编者按：现有技术抗辩通常存在专利侵权诉讼中。在专利权属案中，被告主要从职务的相关性抗辩。但有个别案件中，被告将现有技术作为专利权属案中的重要观点。我们最近三年代理了50多件专利权属争议案件，就该问题提出我们的观点，请多指正！

现有技术抗辩在我国专利法语境下专指专利法第六十七条规定的，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。现有技术抗辩在涉案专利、被控产品之间增加了现有技术，形成了独特的三角关系。

在大多数权属纠纷案件中，我们一般只比较涉案专利及本职工作之间的关联性，但是在笔者遇到的案件中，发现部分被告也在涉案专利及本职工作的二元关系中，企图引入现有技术来开展抗辩，笔者将这种在权属纠纷中引入现有技术进行的抗辩，统称为权属纠纷案件中的“现有技术抗辩”。本文主要是对权属纠纷案件中出现的“现有技术抗辩”的主要类型及其主张进行分类总结，并对每种类型是否成立展开分析。

经过仔细的梳理总结，主要有四种类型：1、主张涉案专利属于现有技术，不具有新创性；2、主张涉案专利来源于现有技术，不与本职工作存在关联；3、主张原告提交的证明本职工作的技术内容属于现有技术，不应被原告所垄断；4、主张涉案专利相对于现有技术的“实质性特点”与本职工作无关。下面分别详细介绍如下：

一、主张涉案专利属于现有技术，不具有新创性。

此种抗辩思路是最常出现的权属纠纷中的“现有技术抗辩”类型。侵权纠纷中的现有技术抗辩需要将被控侵权产品与现有技术进行比对，借用该种比对思路，在权属纠纷中的现有技术抗辩也表现为将诉争专利与现有技术进行比对。但是，在侵权纠纷中，由于比对对象是被控侵权产品与现有技术，并未涉及专利的效力问题，仍然遵循我国专利制度中的“双轨制”。而一旦借用至权属纠纷中，则会涉及涉案专利的效力问题，将触及我国目前“双轨制”，因此法院一般也以该理由不予审理。例如，在（2020）最高法知民终669号案件中，法院就认为，本案争议的是涉案专利的权利归属问题，是否属于现有技术实质是对专利新颖性、创造性的判断，不是专利民事案件的审查范围，也不是本案的审理范围。在（2018）粤03民初270号案件中，法院也认为诉争专利是否系依据现有技术作出的改进技术方案，与判断诉争专利是否属于职务发明创造进而诉争专利权应否归原告所有没有必然关系。因此，在目前我国“双轨制”未被突破的前提下，此种形式的抗辩不会被支持。

二、主张涉案专利来源于现有技术，不与本职工作存在关联

第158号指导性案例“深圳市卫邦科技有限公司诉李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专利权权属纠纷案”中，最高院指出判断关联性的四个因素之一为“权利人、发明人能否对于涉案专利的研发过程或者技术来源作出合理解释”。被告提出，涉案专利来源于现有技术便是对于研发过程或者技术来源的合理解释。笔者认为这种观点完全错误，是对指导案例的误读。首先，权属纠纷中的关联性判断与一般的物权归属判断完全不同，在物权的归属中，如果某物证明属于某甲，则一般可以得出某物不属于某乙的结论。但是对于需要技术比对确定关联性的权属纠纷中，即使证明了涉案专利与现有技术存在关联，也无法断然否定与本职工作的关联性，换言之，存在涉案专利与两者都有关联的情况，两者并非非此及彼的关系。其次，笔者认为在指导性案例中指出的研发过程或者技术来源的合理解释是考察涉案专利的形成过程，并不包括来源于现有技术这种情况，而是需要有详细的技术研发路径，否则一旦认可此种抗辩，则所有的专利都可以来源于现有技术，显然荒谬。

三、主张原告提交的证明本职工作的技术内容属于现有技术，不应被原告所垄断。

在新岸诺亚（北京）催化科技有限公司与北京博诺安科科技有限公司等权属纠纷案件中（案号（2017）京民终801号），被告即上诉主张原告提交的研发记录中的技术方案属于现有技术，二审法院亦认为涉案专利申请的技术方案以及新岸诺亚公司提交的研发记录中的技术方案是否是申请日前的现有技术，不具有新颖性和创造性，不应被授予专利权，上述问题涉及专利申请人与社会公众之间的利益，属于专利授权程序审理的范围，不属于本案的审理范围。被告不仅提出了该种形式的现有技术抗辩，也提出了第一种类型的现有技术抗辩，但均被法院以相同的理由驳回。但是笔者认为此种情况与第一种类型的现有技术抗辩存在区别，第一种类型涉及专利效力的判断问题，而第二种实际并不涉及。被告提出此种抗辩意图并不是想否认涉案专利的效力，其逻辑可以理解为，假使本职工作属于现有技术，则即使涉案专利与本职工作存在关联，也是涉案专利与现有技术的关联，而不是涉案专利与本职工作的关联。这种思路的错误在于，本职工作内容并不是“技术秘密”，研发工作包含现有技术是常见且普遍的。实际上原告在本职工作的证据中，经常举出发明人自身在原单位研发的专利的证据，这些证据既然是专利文献则显然属于现有技术。例如第158号指导案例就是将涉案专利与发明人在原单位研发的专利之间进行比较，从而确定关联性。从而确定关联性。退一步，假如本职工作的证据并非专利文献，即使证明了本职工作属于现有技术，如果涉案专利与本职工作存在关联，笔者也认为对于职务发明而言的专利归属上的关联性也不会因为本职工作属于现有技术就被切断。

四、主张涉案专利相对于现有技术的“实质性特点”与本职工作无关。

笔者最新遇到的抗辩思路为，被告认为“职务发明创造”的概念应当援引专利法对于“发明创造”的定义，即“新的技术方案”。那么，如果技术方案中包括“现有技术”就不属于在认定“职务发明创造”时应当比对的范围。即，被告认为有关性比对的范围应当限于“发明创造”刨除“现有技术”以后的部分。这一抗辩思路的佐证为第158号指导性案例中，最高院指出判断关联性的四个因素包括“涉案专利的具体情况，包括其技术领域、解决的技术问题、发明目的和技术效果、权利要求限定的保护范围、涉案专利相对于现有技术的‘实质性特点’等，以及涉案专利与本职工作或原单位分配任务的相互关系”。因此，被告认为有关性的比对范围应局限于“实质性特点”与本职工作内容的关联性。如果涉案专利文本记载解决的技术问题以及发明点与本职工作的关联性较强，被告则寄希望于通过此种抗辩，重现确定发明点与解决的技术问题，进而切断与本职工作的关联性。而重新界定解决的技术问题及发明点的方式，就是在无效中经常使用的，利用最接近的现有技术，确定区别技术特征，根据区别技术特征重新确定解决的技术问题和发明点。笔者认为这种“现有技术抗辩”也是显然错误的。最重要的原因在于，职务发明是判断员工离职前本职工作和离职后的发明之间的关联性，有明显的个人因素，因此只要判断离职后发明人个人认为的该专利的发明点即可，也就是文本记载的内容即可。每个发明人对于现有技术的认知都是不一样的，而在专利文本中记载的，即是发明人基于自己的知识对于其发明的发明点理解，笔者认为只要其自己的认知与本职工作存在关联即可。如果依据无效中的思路重新确定的发明点，由于现有技术的不同，选择不同的现有技术，能够确定不同的发明点，虽然可能更接近涉案专利的本质，但是与发明人自己的理解则偏差更大，对于权属纠纷中关联性的判断，则反而不客观。

文/天册律师事务所 郑金晶律师  赵刚律师助理