外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。也正因为它是形状、图案、色彩组合形成的一种富有美感的设计，不同于发明或者实用新型专利是由确定的技术特征组合而成的技术方案，故两件外观设计的比对通常带有浓烈的主观色彩，同样的两件外观设计，由不同的人判断是否相同或近似得出的结论也可能不同。

但这是否意味着在外观设计专利侵权诉讼中，外观设计相同或者近似的判断全凭主观、毫无规律可循？并非如此。对此，笔者结合所在天册•云知队近年来代理的多起外观设计专利侵权及无效案例，再结合查阅的相关案例，将外观设计专利侵权抗辩中的那些“套路”进行总结，供大家参考！

产品类别抗辩——即在“不相同也不相近种类”的产品上使用相同或者近似的外观设计，不会构成专利侵权。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 

第九条，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

可见，在判断是否构成外观设计专利侵权之前，应当先考虑被控侵权产品与外观设计专利产品是否是相同或者相近种类的产品。如产品的种类不相同或者不相近，则无需进一步进行比对即可径直认定不构成专利侵权。

例如，在弓箭国际与义乌市兰之韵玻璃工艺品厂、深圳市鑫辉达贸易有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案【案号：（2012）民申字第54号】中，最高人民法院认为：涉案专利产品是“餐具用贴纸”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售；被诉侵权产品是“杯子”，其用途是存放饮料或食物等。虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相同的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离杯子单独存在，不具有独立的产品形态，亦不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

本案在审理过程中，一审法院并未对产品类别是否相同或者相近作出阐述，即认定被控侵权产品的外观设计与弓箭国际专利相近似，故被控侵权产品落入了弓箭国际专利权保护范围。二审法院认为：经二审勘验，本案被控侵权产品上的图案并非使用贴纸一次形成，故本案被控侵权产品仅为餐具，而涉案专利产品名称为“餐具用贴纸”，两者无论是在国际外观设计分类表中的分类，还是销售渠道和实际使用情况均不同，故应认定两者属于不同种类的产品，因此无需比对即可认定不构成侵权。因此，对一审判决予以纠正。

【案外思考】笔者认为，如果本案外观设计专利的图案确由专利权人创作，具有独创性，则专利权人不应当选择专利侵权诉讼进行维权，而应当采用著作权进行维权，毕竟外观设计专利的侵权需建立在使用在相同或者相近类别产品的基础上，而著作权维权不需要考虑侵权的载体，只比对图案是否构成实质性相似即可。

作者：浙江天册律师事务所  周琳律师