文/浙江天册律师事务所 周琳 律师

专利侵权纠纷案件中，被诉侵权人常用的几种抗辩，主要包括不侵权抗辩、现有技术抗辩、先用权抗辩等。而现有技术抗辩作为专利侵权抗辩的重要方式之一，其与不侵权抗辩的关系是什么？被诉侵权人采用了现有技术抗辩是否就意味着承认被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围？

最近办案恰遇到此种情况，我方作为被告，在作不侵权抗辩的同时也进行了现有技术抗辩，此时，对方指出，我方作现有技术抗辩，就是承认了被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

对此，我方一再强调，我方只是同时采取两种专利侵权抗辩方式，不能因为我方采取了现有技术抗辩就认为我们承认被控侵权产品落入涉案专利的保护范围。

不免引发了笔者对于目前司法实践中现有技术抗辩的一些思考。

1、何谓现有技术抗辩？

根据《专利法》第六十二条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

根据《北京市高级人民法院专利侵权判定指南》第125条 ，现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。

2、现有技术抗辩与不侵权抗辩之间的适用关系是如何？

在侵犯专利权纠纷案件中，通常的审理方式是将被诉侵权技术方案和涉案专利进行比较得出是否侵权的结论。一旦被诉侵权人提出现有技术抗辩，法院就面临一个选择[1]，即：

一是优先审查被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围，在被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围的基础上再进行被诉侵权技术方案和现有技术的比较，来审查现有技术抗辩是否成立；

二是优先判断现有技术抗辩是否成立，只有在该抗辩不成立的情况下才审查被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围。

对此，北京市高级人民法院认为[1]，现行《专利法》对于现有技术抗辩成立的，认定“不构成侵犯专利权”，而非“不视为侵犯专利权”，这也表明现有技术抗辩不需要以被诉侵权技术方案落入专利权保护范围为前提，故现有技术抗辩的适用可优先于相同或等同侵权的特征比对。而最高人民法院也同样倾向于坚持现有技术抗辩的优先适用。

因此，当被控侵权人主张现有技术抗辩时，固然可以在先判定被控侵权技术方案与涉案专利相同或者等同的基础上进一步判定被控侵权技术方案是否属于现有技术；但也可以先行判定被控侵权技术方案是否属于现有技术，只要被控侵权技术方案使用的是现有技术，即可判定侵权不成立。

3、现有技术抗辩的比对对象是什么？

最高人民法院在盐城泽田机械有限公司与盐城格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案申请再审案[2]中认为：

在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行比对，而不是将现有技术与专利技术方案进行比对。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。

4、关于现有技术抗辩的成立标准是什么？

判断现有技术抗辩的成立标准有二：

一是使用一项现有技术方案与被诉侵权技术方案进行比对；

二是被诉侵权技术方案与现有技术的技术特征应该相同或者无实质性差异。

关于第一个原则，北京市高级人民法院认为[1]还应该包含所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属技术领域公知常识的简单组合的情况。

关于第二个原则，最高人民法院在盐城泽田机械有限公司与盐城格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案申请再审案中也指出：

现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现用技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同，但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。对此，北京市高级人民法院认为[1]，最高人民法院所谓的“无实质性差异”意即“等同”。

[1]出自《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南理解与适用》一书；

[2]详见最高人民法院（2012）民申字第18号判决书。