云知队按：

近日，“云知队”发布二审翻盘案例（链接：掘地三尺挖证据，二审翻盘赢正义）。细心的IP朋友发现，掘地三尺的证据，原来是2009年春季广交会公开的证据，专利权人将广交会两个月前公开的外观申请为外观设计专利。根据《专利法》24条的规定，该专利不丧失新颖性。如此，我方的现有设计抗辩就难以成立，果真如此吗？请看“云知队”周琳、罗云律师详解>>>

“宽限期”内公开的技术是否是现有技术？

文/云知队  周琳 罗云

何谓“宽限期”？根据《专利法》第24条，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。该条款中规定的“六个月”，就是专利法中“不丧失新颖性”的宽限期。

那么问题来了，第一，在专利申请日之前六个月内，是否符合上述三种情形的公开都享有不丧失新颖性的“宽限期”？第二，在享有不丧失新颖性宽限期内公开的技术能否作为专利侵权抗辩中的现有技术？

首先，根据《专利法实施细则》第30条，专利法第二十四条第（一）项所称中国政府承认的国际展览会，是指国际展览会公约规定的在国际展览局注册或者由其认可的国际展览会。专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在提出专利申请时声明，并自申请日起2个月内提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表日期的证明文件。申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。

对此，《专利审查指南（2010）》中也有明确的规定，申请人要求申请专利的发明创造享有不丧失新颖性宽限期，但不符合前述程序要件的，视为未要求不丧失新颖性宽限期。

由此可见，在专利申请日之前六个月内的公开若要享有不丧失新颖性的“宽限期”，除了需要符合《专利法》第24条规定的三种情形（此为实质要件）之外，在将发明创造申请专利时，还需要在请求书中提出要求宽限期声明并在规定的期限内提交相关的证明材料（此为程序要件）。
 
 其次，在同时满足前述实质要件（《专利法》第24条）与程序要件（《专利法实施细则》第30条或者《专利审查指南（2010）》第一部分第一章第6.3节），即在已经享有不丧失新颖性宽限期的前提下，专利权人在“宽限期”内公开的技术是否可以作为专利侵权抗辩中的现有技术？关于这个问题，目前学界的观点不一，主要有以下三种观点：

第一种观点认为，对于宽限期条款中列举的三种情况，发明创造在申请日以前为公众所知，已经成为现有技术。按照《专利审查指南》对宽限期制度的说明，宽限期只是认为这种公开在一定期限内对申请人的专利申请来说不视作影响其新颖性的现有技术。即其公开的技术已经属于现有技术，但是在专利审查中不影响新颖性的判断。

第二种观点则认为，如果按照第一种观点，宽限期内的公开虽然不影响专利权的获得，但是这种公开行为会导致专利权无法得到真正的保护，使宽限期制度形同虚设。因此，应当排除宽限期公开的现有技术效力，即宽限期内的公开应当作为现有技术中的例外。

第三种观点应该是第二种观点的延伸，认为可以从《专利审查指南》关于宽限期的相关程序上进行考虑。如果专利申请人不能按照相应的程序履行相关证明手续，其宽限期不丧失新颖性的主张得不到支持，相应的，在专利侵权诉讼中，被告提出的现有技术抗辩就应当得到法院的支持。反之，现有技术抗辩则得不到支持。

对此，笔者同意第一种观点，在宽限期内公开的技术可以作为专利侵权抗辩中的现有技术，因为，“不丧失新颖性”不等于“不属于现有技术或设计”。

笔者认为，对于《专利法》第24条“宽限期”条款中所列举的三种情形，其本质上就是一种公开，这三种情况发生的直接结果，就是导致发明创造在申请日以前已经为公众所知，成为现有技术。只是基于鼓励技术所有人能够尽早的将发明创造公布于世，推动创新的目的，专利法上将这种公开认为是一种“不丧失新颖性”的公开，即在一定期限内，其公开的技术已经属于现有技术，只是在专利审查中认为其不影响发明创造新颖性的判断，仍然可以授予专利权。

其实这种观点早在2008年专利法第三次修改中就已经得到了证实。在《<专利法>第三次修改征求意见稿》中，有关于第二十四条的修改意见，即“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，以下列情形之一公开的，对该专利申请而言不构成本法所称现有技术或者现有设计……”。如果这种修改意见成立，可以认为在宽限期内的公开不仅不会导致新颖性的丧失，也不属于现有技术，但是，该修改意见最终并没有被采纳，可见这种观点还是值得进一步商榷的。

综上所述，如果宽限内的公开仅实质要件公开，显然可以将宽限期内公开的技术作为专利侵权抗辩的现有技术；即便宽限期内的公开既不仅符合实质要件，而且也符合程序要件，也并不妨碍专利侵权抗辩中现有技术的成立。只不过对于后者而言此时，在专利申请的审查过程中可以认为不丧失新颖性，但“不丧失新颖性”并不等于“不属于现有技术或技术”。总之，宽限期内公开的技术无论最终是否满足享有宽限期的程序要件，但仍均可以作为构成专利侵权抗辩中的现有技术。