原创 编者按：

不管是在商标申请、商标驳回复审等商标行政程序中，还是在商标民事侵权的诉讼程序中，商标的近似性判断都是影响商标审查机构和法院做出何种决定的关键因素。而由于不同阶段的审查场景、程序目的、适用法律均有所不同，实践中，不同阶段的商标构成近似的具体判定标准往往也有所不同。即便是同一商标在商标行政程序判断“商标近似”与商标侵权中的判断标准存在哪些异同？在前置的商标行政程序中认定为近似商标，对于诉讼程序认定的影响有多大？这些问题的回答关乎商标权利的范围与商标制度的正常运作，值得分析。

文/云知队 方振宇

商标近似，通常是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。此表述不仅包括物理意义上的相似性的判断，还包括了混淆可能性的判断。尽管部分学者认为，相似性与混淆可能性为两个独立要件，只是共同作为侵权判定的标准，但我国法律中表述仍为前者，因此本文讨论近似判断时，均将混淆可能性作为要件之一。

一、商标行政程序“商标近似”规定及实践

（一）商标行政程序“商标近似”标准梳理在法律层面，商标确权与授权程序中对于近似性判断的主要规定在《中华人民共和国商标法》（下称“《商标法》”）第30条，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称“《商标行政案件若干意见》”）第16条，《商标审查及审理标准》第三部分第2条，《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第6条、国知局《商标审查审理指南》（2021）、北高《商标授权确权行政案件审理指南》（2019）等等。

这些规定指出，在商标确权与授权过程中，申请商标能否获得注册需以不与在先商标近似、商品类似为前提。且判断是否能够注册，不仅需要考虑商标近似、商品类似（《商标法》第30条），还需要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准（《商标行政案件若干意见》第16条、《商标审查及审理标准》第三部分第2条），认定商标近似时，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标应当给予更大范围与更高强度的保护。《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件审理指南》第15.2条也说明：“适用商标法第三十条、第三十一条时，可以综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准”。

（二）商标行政程序“商标近似”的判断方法

在判断方法上，最高院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出，“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”即认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

而相关公众，则是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。[1]不同商品涉及的相关公众往往不同，如普通服装的消费者与珠宝首饰的消费者一般是不同的。在确定相关公众时，应考虑商品的性质、种类、价格等因素的影响。一般注意力标准则是通常与商品或服务的种类、价格等密切相关。

 [1] 刘晓军：《商标授权确权行政行为的司法审查》，载《人民司法》2012年第15期。

（三）商标授权程序——构成要素的物理相似性

梳理司法实践，商评委在判断商标近似时，主要以商标构成要素本身是否近似，也即申请注册商标与引证商标在整体或者要部上是否近似为判断标准。如在“宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷”一案中[2]，商评委认为，被异议商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑引证商标一于被异议商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，被异议商标与上述引证商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆误认，故被异议商标与引证商标一至四未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。又如在“奇瑞汽车股份有限公司、安徽奇瑞汽车销售有限公司侵害商标权纠纷”一案中，商评委基于QQ5与QQ商标标志本身的近似性，认定两者构成近似商标。[3]又如“同城酒库电子商务有限公司、国家知识产权局商标行政管理（商标）再审行政判决书”指出，诉争商标与引证商标显著部分均含有汉字“同城”，分别在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近，构成近似商标。[4]

（四）其他行政程序——物理相似性基础上的综合考量

在商标驳回复审阶段，除前述因素外，法院还会将申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等纳入考量。如在前述奇瑞汽车案中，北京高院认为商标法意义上的商标近似不是指商标标志的近似，而是指容易导致相关公众混淆商品来源的混淆性近似，尽管商评委认为二者商标标志近似，但由于奇瑞公司的使用的'QQ'商标在2005年5月之前,已经在汽车商品上具有一定知名度，汽车商品本身由于价值较高，相关公众在购买时一般会施以较高的注意力，因此不构成商标近似。又如在“宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司侵害商标权纠纷”一案中，北京高院认为，认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况来去判断。相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于诉争商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。

总而言之，商标授权程序中商标近似的判断更多的是考虑商标构成要素本身是否近似，也即申请注册商标与引证商标在整体或者要部上是否近似。申请商标的实际使用情况并不在考虑范围之内。而在驳回复审等程序中，还会将申请商标的实际使用情况、相关公众的注意力、申请人申请商标的主观因素等纳入考量，并采取“相关公众+整体/要部观察+隔离比对+显著性/知名度”的方法进行综合判断。

[2] 参见（2013）高行终字第2033号行政判决书，（2017）最高法民再234号再审民事判决书。

[3] 参见（2014）高行终字第1696号案例

[4] 参见（2019）最高法行再173号案例。

二、商标民事诉讼程序“商标近似”规定及实践
（一）商标民事诉讼程序“商标近似”标准梳理—实际使用、排他权确定

商标民事诉讼的相似性判断依据主要规定在《商标法》第五十七条第（一）（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《商标侵权判断标准》第二十条等。这些规定表明，商标侵权程序中，认定商标近似时除了考虑商标标志的近似程度之外，还会结合在先商标的显著性和知名度、在先商标的实际使用情况、商标使用人的主观意图、相关公众的注意力程度等因素来综合判定。在此类程序中，由于诉争商标一般已由当事人实际使用，且原告提起诉讼程序通常旨在确定排他权的范围。因此除根据商标构成要素认定是否近似外，还需考虑诉争商标的实际使用情况，并将其作为检验和判断的标准。

且王迁老师认为，在此种情形下，双方使用商标的商品或服务的交易渠道与市场区分对于判断被告使用被诉商标的行为是否侵权具有重要参考意义。法院判断的是被告特定的商标使用行为是否侵权，并不考虑被告以其他方式和在不同范围使用商标的可能性；如果被告没有在相同商品或服务上使用与注册商标相同的商标（此时推定混淆），而是在相同商品或服务上使用近似商标，或者是在类似商品或服务上使用相同或近似商标，则是否容易导致混淆的考虑因素之一，就是双方相关商品或服务的交易渠道和市场区分度，如果这方面的差异过大，以至于双方各自使用商标的商品或服务的消费者群体几无重合，则混淆的可能性就会较低。换言之，在商标民事侵权程序中，近似性判断更加贴近对于相关公众实际使用的场景，对混淆可能性的举证要求更加具体细致。

在判断方法上，商标民事诉讼程序对商标近似性进行审查所采用的判断方法与商标行政程序中审查方法相同，详见上文，此处不再赘述。

（二）商标民事诉讼程序近似性判断的实践梳理

1. 构成要素相似性的判断、市场混淆的判断

在“云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标专用权纠纷”一案中[5]，最高人民法院认为“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”

2. 权利商标的显著性及知名度

在“宜宾五粮液股份有限公司与与河北大午酒业有限公司、山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司侵犯商标专用权纠纷”一案中，山东省高院认为“以我国白酒产品相关公众的一般注意力为基准，商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容，起着主要的来源识别作用，“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似；……“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度，显著性较强，应当获得相对较强的商标权保护。综合以上分析，应认定“大午粮液”标识对“五粮液”商标构成近似商标，容易导致混淆。”

3. 行为人的主观故意

“朱叶情、温州市鹿城区蒲鞋市陡申小吃店侵害商标权纠纷”一案中，浙江省高院指出，原告的注册商标和被告使用的商标在文字组成、读音、图案及颜色，以及其各要素组合后的整体形态方面均存在一定差别，且其实都是在借助第三方商标的名气，因此被告没有攀附原告的主观意图，应认定两者不构成近似，不会导致相关公众混淆误认。[6]

4. 实际使用情况

在“MK商标纠纷”案中，最高院指出，判断被诉侵权标识与注册商标是否构成近似商标，不仅要考察标识本身各构成要素的近似程度，而且还要考察是否会造成相关公众的混淆误认。在判断是否会造成相关公众混淆误认时，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合注册商标的显著性和知名度予以评判，在判断反向混淆时亦应如此。而本案中，自‘MICHAELKORS’品牌进入中国市场以来，经过迈可寇斯公司、迈克尔高司公司的长期大量使用，被诉侵权标识已经能够与‘MICHAELKORS’品牌形成对应关系，并获得了一定知名度，消费者误认为被诉侵权标识与注册商标相同的可能性较低，且在实际使用的场所、地点、价格、销售方式等方面存在差别，因此被诉侵权标识与注册商标不构成近似商标。

[5] 参见最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书；（2016）鲁民终811号民事判决书

[6] 参见（2020）浙民终401号案例

三、不同阶段的近似性判断结论并非完全同一

商标纠纷争议往往可能经过各阶段，理论上说，由于各阶段的近似判断标准存在差异，各阶段对于近似判断的结论可能存在差异。如（2023）京民申1600号案例中，商评委认为，由于申请人的“诸葛烤鱼”商标在餐馆、饭店服务上经过使用已经具有一定知名度。争议商标与引证商标一、引证商标二均包含显著识别文字“诸葛”，含义上未形成明显区分，争议商标与上述引证商标已构成近似标识。后于诉讼程序中，北京高院则直接否定了两商标的相似性。法官认为，争议商标的显著部分标识与引证商标整体存在差异，且在案证据不足以证明相关公众的混淆及被搞得主观恶意，因此不构成侵权。由此可见，即便在商标确权授权、驳回复审等行政程序中，基于两商标的物理特征构成相似商标，这一结论在后续的诉讼程序中并非不可推翻。对于民事诉讼程序中的近似性判断，应当落回实际使用的场景中，具体判断相关公众的混淆可能性。

四、结语

行文至此，深感商标近似判断之不易。在不同的审查场景及程序阶段中，近似性判断之结论也往往有所不同。这种基于个案实际情形的动态变化，更需要落回司法实践的样态，在万变中找寻不变，再以不变应万变。唯有如此，才能更好实现保护注册商标以及维护自由竞争的衡平与宗旨。