上图为 蔡国强 之大脚印

上图为 牧源 大脚印

文/云知队 天册姚小娟律师

第一部分

2011年5月6日，著名军旅画家冯明创作的、反映“5·12”大地震中温总理在灾区视察的大型油画《总理在汶川》，在成都岁月画廊举行公益拍卖。来自东北、海南、福建、重庆等地的买家挤满现场，不到10分钟，这幅宽2.8米、高1.5米的著名巨幅画作，就以350万元高价竞得，冯明并将该款项全部捐给四川省红十字会。消息一出，因其与新华社记者姚大伟拍摄的摄影作品《告别北川》极为相似，画家是否抄袭摄影家的话题便在网络上引起了热议。其实，摄影家与画家早有纷争，油画家石祥强的参展油画作品《隧道民工》因“模仿”网上流传的一幅同题材摄影照片而被网友疑为抄袭；前不久，女画家燕娅娅便因与摄影家薛华克的摄影作品相似而身陷“抄袭门”。在摄影作品基础上进行的二度创作，是否构成临摹、复制、抄袭，合理使用还是演绎作品。如何区分临摹、复制、抄袭、合理使用、演绎作品等著作权热点问题引来法律界与艺术界的广泛讨论。

 

这边，油画《总理在汶川》与摄影作品《告别北川》的抄袭之争，尚未有定论。那厢，奥运“大脚印”涉嫌“剽窃”已经闹得沸沸扬扬。

 

2011年5月20日，北京市东城区法院公开开庭审理刘牧(笔名牧源)诉奥运“大脚印”侵犯著作权案。2010年，刘牧将爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》作者、北京奥运会开幕式焰火总导演蔡国强告上法庭，也没有像今天这么引人关注。

 

两艺术家争“脚印”，有的热闹看了。“大脚印”因涉及“奥运”，也成为当下文艺界与法律界关注的重点。

 

职业使然，抛开别的因素不谈，笔者仅就本案涉及的法律问题，谈谈自己看法。

 

从媒体报道及网络报道，来还原本案基本事实：原告牧源从1988年起，以“脚印”、“脚步”为主题，以不同的艺术形式进行创作活动。2001年7月，中国申奥成功后，他就开始准备以“脚步”的艺术形式来弘扬北京奥运会的理念。2002年、2005年，其向北京奥组委分别提交了《关于申请合作实施大地艺术‘奥运脚步’活动的报告书》及《奥运脚步—大地艺术计划推介书》，并收到北京奥组委的回函，认为该项目主题鲜明、创意独特。2003年4月，牧源将文字作品《大地艺术‘脚步’推介书》进行了著作权登记。该《推介书》的方案主要采集29位历届奥运冠军的脚印，象征北京第29届奥运会；而当时担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计一职的蔡国强提出，29个脚印象征第29届奥运会，并未采纳历届29位奥运冠军脚印的方案；牧源的《奥运脚步》一步一个脚印展示在天安门广场、故宫、奥体中心、奥运村，而蔡国强的作品则沿着北京城中轴线一步步迈向“鸟巢”。牧源的作品在地面实施，蔡国强在天上实施。牧源认为蔡国强未经其同意，对该作品进行了改编。2009年，牧源向蔡国强的工作室发去警告函， 认为蔡国强在2008年8月8日奥运会开幕式29个《脚印》和2008年8月12日在泉州《历史足迹》29个《脚印》作品, 涉嫌抄袭了牧源2002年10月28日给北京奥组委新闻宣传部提交的《关于申请合作实施大地艺术“奥运脚步”活动的报告书》、还抄袭了2005年7月23日提交给北京奥组委文化活动部的《奥运脚步》策划案、2003年4月4日在陕西省版权局登记的《大地艺术“脚步”》、以及牧源同年在《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、 2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品中的内容。蔡国强在担任北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计职务，接触了由牧源两次提交给北京奥组委《奥运脚步》文化活动项目策划书(包括牧源“脚印”成功案例及大量图片)；蔡国强利用职务之便将牧源《脚印》作品中的要素据为己有，形成了自己的作品《脚印》，严重侵犯了牧源对其著作所享有的署名权、修改权、广播权和依法获得报酬权利。牧原致函希望蔡国强停止侵权，尽快答复，赔礼道歉。而蔡国强对警告函置之不理。

 

2010年7月27日，西安中院受理了该案，后被告提出管辖异议，法院裁定由北京市东城区人民法院审理此案。

 

被告蔡国强的抗辩观点主要有：一、蔡国强从未接触过原告刘牧的策划，而且蔡国强的“大脚印”创意来自其早期系列作品，为独立创作完成；二、蔡国强的作品为火药爆绘画，与刘牧的作品在表现形式上完全不同。所以，不符合著作权侵权的基本原则：接触+实质性相似。

 

诉别人侵权，你总要让别人知道他侵犯你什么作品、什么权利了吧。所以，首先要弄清原告的权利依据是什么？也就是说原告依据《著作权法》的什么规定认为被告之行为构成侵权？被告侵权的事实依据是什么？如事实成立，是否构成侵权？

 

从媒体报道和公开的网络信息来看，原告主张的权利依据有二：其一、经版权登记的《大地艺术‘脚步’推介书》及《奥运脚步》策划书等文字作品；其二、《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、及西安城墙完成的《脚印》作品。

 

我们看第一点，文字作品能否成为本案的权利依据？显然不能，因为原告混淆了著作权与专利权的保护客体即保护对象。

 

笔者认为，著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身，这就是著名的思想、表达“二分法”原则。专利法也不保护思想，保护的是依据某种思想设计出的技术实施方案。举例来讲，我有一个关于如何制造节能灯的思想，如果将这个思想用文字记录下来，形成了表达，这种表达具有独创性，可以构成受著作权保护的文字作品。一旦拥有著作权，当然能限制他人使用同样或者近似的表达，但无法限制他人利用该表达制造这种节能灯。如果将这种关于“节能灯”的思想写成技术方案，申请专利，并符合授权条件，将获得专利权。专利人可限制他人使用该技术方案，制造同样的产品，但专利方案本身的文字表达并不能限制他人对于如何制造这种“节能灯”的表达。显然，专利和著作权分别保护有创新的思想的两个侧面。著作权保护思想的表达，专利保护是表达中体现的技术方案。

 

我们再来看第二点，原告以《三秦都市报》、《华商报》公示的《脚印》作品“创作图”、2004年9月26日在西安13.7公里城墙完成的《脚印》作品作为权利依据，可以成立。

 

作为权利人，应当明确其主张的权利依据构成《著作权法》上的何种作品。尽管从媒体的报道中，原告似乎选择了文字作品为权利依据。笔者认为，原告可以从城墙完成的《脚印》与《华商报》公示的《脚印》“创作图”构成美术作品，进而主张被告的“火药爆绘画”剽窃了原告的美术作品。

 

此时，本案的焦点问题就回到被告抗辩思路即“在先创作+接触+实质性相似”的判断标准上了。下面，我们来逐一评析被告三个抗辩观点：

 

其一、被告是否创作在先。

 

被告主张其“脚印”创意早于原告。因为被告在1990年创作完成的《大脚印：为外星人作的计划第六号》，作品于1991年在东京展出并发表于展览画册《原初火球》中，后在世界多个美术馆巡回展出；且“脚印”文化早就存在。但原告认为被告未对此充分举证，而且该“脚印”创意与原告之“脚印”作品有巨大差异。

 

其二、被告未接触过原告之作品。

 

笔者认为，这一抗辩理由难以成立。因为原告两次将其策划方案提交北京奥组委，而且奥组委还回函称“该项目主题鲜明、创意独特”。被告蔡国强作为北京奥运会开闭幕式视觉特效艺术总设计，没有接触过该方案，难以让人信服。

 

如果上述两点都不能成立。那么本案重点必然放在“实质性相似”这一要件上。

 

其三，原被告的《脚印》作品不构成实质性相似。

 

在论述是否构成实质性相似之前，我们首要确定原告作品的独创性在哪里？因为以脚印为创作元素，一直都存在。原告以公知的脚印来创作，必须具有与公知信息不同的创造之处，而著作权保护的就是原告作品具有独创性的部分。

 

原告的《脚印》作品，以城墙地面为载体，整幅作品包括城墙、城墙地面、脚印等要素。原告作品独创性体现在三个方面：（1）作品中的脚印，并非是人的实际脚印形状，而是经过设计创作形成“脚印”形状。（2）将脚印与城墙的特定造型结合；（3）在人体脚印基础上简单设计而成，单个脚印很难具有独创性，只有在几百个脚印形成一个“脚印库”（类似字库），才形成整体风格，才具有独创性。

 

我们再来看看被告的《脚印》，该作品以天空为载体，以夜晚北京故宫、鸟巢等特定建筑物为背景，以特定颜色的烟火体现人体脚印“脚印”外形，以六秒钟出现一个脚印轮廓的方式，用29个脚印展现了一路走向鸟巢的动态画面。

 

两者相比，可以发现，原被告作品的载体、背景、表达方式、“脚印”形状等都不相同。唯一相同之处就是，两者在作品中都使用了“脚印”的元素。说到这里，我们就明白为什么原告一再强调“脚印”创作元素了。因为两者相同之处，仅在于都使用了“脚印”这个创作元素。

 

那么，两“脚印”是否构成实质性相似呢？肯定不构成。

 

因为“脚印”的创意元素，属于公知的信息，任何人都可以进行创作。而创意属于思想范畴，不受著作权法保护，就如节目模式一样。

 

原告的“脚印”形状系对人体脚原型进行简单设计形成，而被告的“脚印”符合人体脚印的原型。原告的脚印是静态的同时呈现，而被告的“脚印”是一路行走状的动态展现。即便是原被告的“脚印”相同，被告的动态展现，在同一时间仅出现一个脚印，也根本不能体现原告的整体创作风格，不够成侵权。

 

初看媒体报道，连笔者都先入为主的以为构成侵权。结果分析到这里，却发现不构成侵权。这不能不说是一个意外。所谓“山重水复疑无路，柳暗花明又一村”，应该也是这个道理吧。

第二部分

5月20日，奥运大脚印开庭审理。6月8日，北京市东城区人民法院作出一审判决。判决之迅速，出乎意料。这个CQ速度，也打破了案件的悬念，难免让人意犹未尽。
 
笔者以为，一审判决结论虽正确，但法院判决被告胜诉的理由着实让人不敢恭维。
 
本案一审开庭后，笔者曾撰文《奥运“大脚印”，侵权》（2011.5.28），就奥运会的烟花“大脚印”是否侵权，做了论述。
 
看到一审判决，笔者认为很有必要就本案被控侵权作品泉州爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》，是否侵权？再做论述。
 
（一）权利依据。
 
原告的权利依据有二：（1）经版权登记的文字作品《大地艺术“脚步”推介书》；（2）原告在西安13.7公里城墙创作展示的669个巨大《脚印》作品。
 
从一审判决来看，法院将上述两件作品作为权利依据。
 
（二）侵权客体
 
原告认为，被告的泉州爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》侵犯其作品的改编权。
 
根据媒体报道《火药爆破画火了》，我们来还原爆破画的制作过程：在宣纸上勾勒出画面线条，再根据线条的粗细和要产生的效果，在宣纸上布置好火药粉和药丸。火药的用量要恰到好处，太多了会把宣纸烧毁，太少了又无法留下爆破的痕迹，因此也成为创作中最关键的环节。火药布置好后，在宣纸外留一根导火索。点燃导火索，火药燃烧爆破，宣纸上会腾起耀眼的火焰和浓烈的烟雾。当烟雾散尽，宣纸上呈现出焦黄的烧灼痕迹。这些烧痕，就形成了爆破画的画面。
 
笔者认为，爆破画是体现在宣纸上的美术作品。只是爆破画的创作过程与普通美术作品有所区别。而由于爆破画的创作，不会产生如奥运会29个脚印在天空呈现的现象。所以，本案被控侵权作品，就是宣纸上的爆破画《历史足迹：为北京奥运作的计划》。而不是北京奥运会呈现在天空中的29个脚印。一审法院避实就虚，回避原告指控在宣纸上爆破画而不是天空中的脚印。
 

（三）是否侵权
 
解决了前面两个问题之后，是否构成侵权？就是本案的核心问题。
 
而一审判决对不构成侵权的几点理由陈述，避实就虚，避重就轻，不但没有点中案件要害，反而作出了错误的陈述。如此判决，即使结果正确，也实难令人难以信服。
 
第一，作品的表达形式不影响侵权的判断。
 
判决认为，“脚印”作品表现形式完全不同。刘牧的一系列作品，包括《“奥运脚步”大地艺术计划推介书》、《“奥运脚步”文化活动项目策划书》以及在西安市13公里的城墙上展示的《脚印》作品等，对“脚印”等元素及其蕴含的创意进行了介绍，对脚印的表达是以复制、拓印脚印图案的形式予以表现；在蔡国强的作品中，对脚印的表达是以火药爆破后留下“脚印”的痕迹予以表现。二者表现出来的“脚印”形状即表达方式并不相同。
 
笔者认为：拓印脚印图案与爆破形成脚印痕迹，都是脚印的创作方式。只要两者表现的脚印相同或实质性相似，即可构成侵权的要件之一。而用什么样的方式来实现脚印的表达，与判断侵权无关。
 
第二，创作元素的应用
 
判决认为：对“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等主题元素的运用方式不同。刘牧的作品通过策划“奥运脚步”系列活动，体现了“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等主题元素，但这些主题元素散见于刘牧的作品之中，并未形成一条统一的主线表达；蔡国强作品的表现形式则是沿北京中轴线集中展现“脚印”。[u2] 
 
从判决可以看出，原被告使用了相同的创作元素。但是区别在于：原告对创作元素没有进行整合，比较散乱；而被告则是以北京中轴线将创作元素串联起来。
 
笔者认为，法院比对的侵权的对象错误，对《推介书》方案的实施不是著作权的侵权行为。因此，《推介书》不能作为原告的权利依据。
 
第三，作品的载体与是否侵权无关。
 
判决认为：“脚印”作品所联系的特定场景不同。纵观刘牧创作的一系列作品，其主旨是展现大地艺术，即以大地为画卷，在地面上展示“脚印”作品；而蔡国强的作品，则是以苍穹为画卷，在天空中展示“脚印”作品。二者“脚印”所联系的特定场景不同。[u3] 
 
笔者认为，法院判决认定错误。
 
其一，原告指控的被告的泉州爆破画侵权，法院阐述天空“脚印”与原告脚印的背景不同，超出原告诉请范围。
   
其二，判决认定的特定场景大地、天空，只是作品的载体，而作品的载体与是否侵权无关。
 
笔者认为，著作权的侵权判定，是判断被告是否抄袭了原告作品中具有独创性的部分，与作品的载体无关。如李像群诉北京苏西黄咖啡屋有限公司侵权著作权一案，苏西黄将李像群的雕塑作品《堆云堆雪》临摹成油画，构成侵权。一个是油画、一个雕塑，载体不同，但作品构成实质性相似，也构成侵权。
 
第四，著作权保护的是思想的表达，与思想是否相同无关。
 
判决认为：“脚印”作品所表达的思想和侧重点亦存在本质不同。刘牧作品的主旨为体现中华民族5000年文明的悠久历史底蕴；蔡国强作品的主旨为体现奥运会的历史，体现中华民族迎奥运、健步走向奥运的民族情怀。通过对比可以看出，刘牧与蔡国强作品不仅表现形式，而且表达的思想和侧重点均存在本质的不同。[u4] 
 
笔者认为，法院混淆了思想与表达的界限。著作权只保护思想的表达，与思想无关。不论原被告利用共同的元素，他们想表达的思想是什么，只要作品的表达形式构成实质性相同，即可能涉嫌侵权。
 
具体到本案，法院判定是否侵权，重点不是去追究作品背后要表达的思想，体现民族悠久历史，还是体现奥运历史，而是判定两幅作品是否构成实质性相似。
 
第五、创作元素的公有性，不能否定作品的独创性。
 
判决认为：“脚印”“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等创作元素均属于公有领域，任何人都无权垄断独用。[u5] “脚印”作为一个创作元素，属于公有领域。任何人都可以使用。从远古人类的壁画、宗教石刻到现代艺术，不同民族、不同宗教、不同文化的作品中，都有对“脚印”元素的使用。每个婴儿在出生时都有一双小脚，如果父母将其“脚印”复制、拓印下来制作成工艺品，这些利用“脚印”元素创作的形形色色作品各自表现形式不同，都是独立享有著作权的。“第29届”、“奥运”、“天安门广场”、“奥体中心”等亦都属于公有领域的创作元素，就上述创作元素本身而言，并不受著作权法保护，任何人都可以利用公有领域的元素进行创作。
 
笔者认为，法院的判决过于绝对化，没有理性的进行判断，难免有偏袒被告之嫌。
 
创作者将公有领域的元素进行有机取舍、组合等，体现了作者的独创性，那么这种取舍、组合就应当受到法律的保护。如果他人抄袭了原创者对公有元素的排列、组合，就涉嫌侵权。
 
如果按照一审法院的逻辑，世界上只有独一无二的素材才受著作权法保护，那么独一无二的又有几何呢？笔者认为，犹如地图作品，每个地理元素都是公知的，但每个绘图者对地理要素的取舍、综合判断等进行的独创性创作，就能构成地图作品，就应受到著作权法的保护，岂能以各个要素属于公有领域就认为其不受著作权法保护的道理？
 
具体到本案，原被告作品中均体现了这些共有领域的素材。只要被告对素材的选择、取舍与原告不同，就不构成侵权。
 
那么，本案真正的焦点在哪里？如何判断被告是否侵权呢？
 
被告的泉州爆破画作品《历史足迹：为北京奥运作的计划》，用29个穿过永定门、天安门到鸟巢的焰火脚印图案，象征第29届奥运会一步一步地走近中国。该作品以宣纸为载体，作品上方同时静态的展现了29个脚印，作品下方则是天安门、奥体中心等场景。
 
依据一审判决对权利依据及原被告作品对比得知，原被告的相同的元素包括两类：（1）“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素；（2）脚印元素。
 
笔者以此为出发点来阐述本案：
 
第一，“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素，体现在《推介书》中。如果推介书是以文字作品方式将上述元素予以叙述，那么该《推介书》根本不能作为本案的权利依据。理由如前所述，这类似于专利的实施，如果原告将该方案申请专利，则可能构成专利侵权，但不属著作权法的侵权范畴。如果《推介书》以图示方式体现上述元素，这类似于专利权利要求书中的图示例，是对策划方案的解释，不可作为美术作品或图形作品，受到著作权法保护。
 
所以，法院以《推介书》作为权利依据与被告的爆破画进行比对，显属错误。
 
第二，退一万步讲，即便是《推介书》中图示可以作为作品受到著作权法保护，而依据《推介书》与爆破画的比对，得出结论：原被告的作品相同之处在于都运用了公有元素。
 
对于“奥运”、“第29届”、“天安门广场”、“奥体中心”等元素。正如一审判决所述，这些元素属于公有元素，任何人创作都可以使用。但被告对这些元素进行取舍、排序，沿北京中轴线，将这些元素进行有机的串联体现，这是被告作品的独创性所在。即便是被告的创作元素与原告的创作元素相同，只要这种排列、组合方式不同，就有可能不构成侵权。
 
“脚印”元素，相比上一类创作元素，它是单一的。单个的脚印是公有领域元素，任何人都可以进行创作。而将“脚印”以走路的形式，交错系列呈现，也是众所周知的表现方式，即便是有区别于以往脚印的表现方式，其创造性也不足以达到著作权法要求，不能作为作品保护。
 
综上所述，蔡国强的爆破画虽借鉴了刘牧的作品，但这种借鉴，更多的属于对创意的借鉴，不构成侵犯著作权。
 
但是，一审法院却始终回避原告牧源曾经向奥委会提供了策划方案，奥组委曾经函复牧源这一事实，被告蔡国强作为该项目的总指挥在电视采访中也谈到看到过其他团队方案。而且原告在奥运之前就对“脚印”艺术进行过多次尝试与展览，而且两证方案在很多元素上惊人一致，很难说被告蔡国强是独立创作，因此一审认定被告蔡国强独立创作就难以服众了。
 
借鉴就是借鉴、模仿就是模仿，但借鉴与模仿不一定侵权。因此，笔者希望二审法院不要避实就虚，正确面对客观事实，而不能糊里糊涂，指东道西，匆匆维持一审判决，毕竟，群众的眼睛是雪亮的。