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罗云律师 天册律所合伙人 杭州律协知产委主任 专门从事知识产权争议解决

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姚小娟:新型互联网不正当竞争案解析讲座综述

2022-05-24


新经济形态下,短视频、直播、流量劫持、刷单等网络纠纷日益增加,各类新型涉互联网知识产权案件层出不穷,企业及其代理律师该如何应对?2022510日,《新型互联网不正当竞争案解析》主题讲座通过线上直播举行。讲座由浙江省律师协会和中国计量大学联合主办,邀请浙江天册律师事务所姚小娟律师主讲,由郭小丽律师主持。当晚在线参加直播讲座人数已超过500人。

 

 

姚小娟,浙江天册律师事务所律师,浙江省律协知识产权专业委员会副秘书长、省商业秘密领域专家库成员,被聘为浙江财经大学法学院实务导师、中国电子商务研究中心特约研究员。姚律师专注于知识产权诉讼和非诉法律事务,涵盖商标、专利、版权、商业秘密、不正当竞争等,尤其擅长商业秘密、数据、互联网不正当竞争等。姚律师承办案件入选最高人民法院工作报告案例、中国法院50件典型知识产权案例、浙江法院十大知识产权案例、杭州法院知识产权司法保护十大案例等。

 

在本场讲座上,姚律师通过案例分享方式从七大方面对新型互联网不正当竞争纠纷进行探讨:1、商业诋毁;2、与反垄断相关的“逼独”/“二选一”类不正当竞争行为;3、短视频纠纷;4、剪码;5、流量劫持;6、主播跳槽;7、数据权益。

 

 

一、商业诋毁之解析

商业诋毁,规定在《反不正当竞争法》第十一条:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。但如何确定被告在相关载体上所发布的内容是针对原告,是特别需要关注的一个点。其次,这类案件还涉及到被告主体的问题。姚律师认为在互联网上的主体,除非将人像露出来或者披露了身份信息,否则去锁定这个被告,从某种意义上是比较难的。例如原告向平台要求披露主体信息,根据人格权司法解释的规定,要求平台披露用户的真实身份信息,只有在损害名誉权等才能适用。如果认为主体是侵害了著作权、版权或者其他财产性权益,要求平台披露信息是缺少法律依据的。因此,无论是商业诋毁还是涉及到平台用户的,锁定被告的主体,也就是真正侵权人的主体,在程序上是比较麻烦的事情。

 

 

实践中,不正当竞争中的商业诋毁案件和民法当中的侵害名誉权案件往往容易产生混淆,针对这个问题,从几个方面做初步判断:

1、这两类侵权行为的侵权主体不同。从侵害名誉权的角度来讲,任何一个民事主体,即不论是自然人、企业组织都可能会涉嫌;但是从不正当竞争中的商业诋毁角度来讲,它限定的是市场的经营者,也就是说,商业诋毁是在市场竞争环境下所发生的一种行为。

 

2、从竞争关系的角度来讲,商业诋毁作为不正当竞争行为的一种,那么意味着,这是一个市场竞争的主体,双方之间很可能有竞争关系。但是侵害名誉权却不一定,他们可能没有竞争关系,但是可能有私人恩怨,有其他的关系。

 

3、损害内容不同。侵害名誉权,侵权主体可能在网上辱骂或者虚构信息,但是这些信息可能跟被损害的这一方是从事什么市场经营活动是没有关系的。但是商业诋毁的对象是市场竞争关系当中的商誉或者商品或者服务的声誉。从这个角度讲,当事人作为原告的时候,特别要注意分清楚一个案件中,对方的行为到底涉嫌商业诋毁还是侵害名誉权。

 

4、赔偿数额有所区别。侵害名誉权,最重要的是恢复名誉,赔偿相对是非常少的。但是商业诋毁作为一种不正当竞争行为,赔偿是高于侵害名誉权的案件。

 

二、“逼独”/“二选一”

所谓的“逼独”是指逼迫商户独家经营,也就是逼迫独家合作。在姚律师团队代理的饿了么起诉美团“二选一”不正当竞争案中,案件背景系美团以费率高低强迫商户选择签订独家协议、强制下架商家在其他平台做外卖的店铺。在选择以反垄断法、还是以不正当竞争为案由提起诉讼时,鉴于反垄断法适用情形较为困难,最后选择了《反不正当竞争法》的兜底条款,即第二条规定作为法律依据起诉。一审判决认为:美团锁定商户的行为是排斥了其他竞争对手,用费率的高低来区别对待不同的商户;其次,强制下架,美团利用在金华的优势地位,排挤竞争,进一步限制了商户选择权;第三,美团的行为对于消费者存在影响,比如商家在几个外卖平台同时上架,消费者会有更多的选择,但是只有一家的话,消费者选择权会更少,影响市场的正常发展。因此,法院判决适用了《反不正当竞争法》第二条。

 

三、短视频纠纷之模板侵权

在短视频的纠纷中,不仅涉及到了不正当竞争,还涉及到了著作权纠纷。第一类,如视频模板的案件;第二类,平台的道具/特效纠纷,用户可以用这类道具生成用户自己的视频进行分享,这也是为了增加用户的趣味性以及与平台的粘性;第三类,视频搬运,这主要是涉及到原创视频搬运;第四类,涉及到了长视频和短视频之争,关于长视频和短视频,是行业/技术发展所引起的一种新型的经营模式,跟传统的经营模式之间的一个冲突,但是这种冲突如何通过法律的途径去解决,或者达成一种平衡,目前还没有明确的答案。

在短视频纠纷方面,姚律师以模板和特效的相关案件进行分析。以剪映的视频模板案件为例,背景系原告的视频模板名为“为爱充电”,系为女生节所作,而另一家tempo所做的模板与剪映的模板基本相同,仅在部分元素等方面有细微差别。在该案件中,可从两个角度着手,第一个是主张原告的视频模板构成了类电作品,第二个是以《反不正当竞争》第二条作为兜底,因为在女生节(37日)节期间,这个模板应用是非常广的,这个模板作为平台的竞争优势是存在的,被告方的模板与原告方做的一样,意味着造成原告用户的流失和收益的流失。在另一起关于特效的案件中,原告抖音特效“梦幻云”与被告快手特效“挡脸云朵”,两者都是云朵遮住双眼的特效,差别仅在“梦幻云”的互动动作系嘟嘴,“挡脸云朵”的互动动作系眨眼,但双方使用的元素,包括云朵遮眼、特效与动作之间互动的动作、最后所形成的画面,前后连续是一样的,仅在细微的小的元素有些差别。

(一)作品的独创性。这类案件,无论是视频模板还是视频道具,其实需要解决的第一个问题是,这类是否构成作品,它们本身是否具有独创性或者独创性的高低?比如上述案件,就涉及到用公有的元素组成模板或者道具是否具有独创性的问题。

(二)构成何种作品?这类案件,第一个遇到就是独创性的问题,第二个遇到的就是说它是构成什么作品。首先考虑第一类的作品就是视听作品,视听作品按照新的著作权法的司法解释,就是要有连续的画面,甚至有的法院会认为需要有相应的故事情节,即便是只有7秒,但可能也需要表达某个主题等要求。其次需要考虑是否构成美术作品,因为美术作品的话,比如说它静止的画面,它可能连续的画面构成视听作品,在独创性上会有问题,那么如有这方面顾虑的话,那么视频中固定的/静态的画面是否具有美感而构成美术作品。第三点,不正当竞争角度的保护途径,就是《反正不正当竞争法》第六条规定的一定影响力的商品名称、商品装潢,如微信红包案件。如果考虑该作品是构成商品装潢的,那么就要考虑这个模板/道具的知名度的问题。但著作权就不需要知名度的要求,只有独创性的要求。此外还有一个点,在“梦幻云”案件中,抖音/快手上面,每一款特效/模板都有一种图标,它上面是一个方框,里面是表示特效的图标,然后下面是名称,那么这个图标本身是否构成美术作品,这个也是可以去考虑的一个内容。

(三)模板/道具与使用模板/道具产生的视频之间的区别。用户使用了这些道具/模板,插入了自己的两三张照片,或者用它做了一段有个人头像的短视频,那么它所形成的这个视频的权利人是否有权利、以及权利人是谁,其实这个观点在这类案件中都有阐述。姚律师认为,这些案件跟打游戏所形成的画面是一样的,使用道具/模板最后形成的一段视频,本身不是作品,不具有独创性,在当初制作道具/模板的时候,程序已经设定好了,在几分几秒出现什么内容,出现什么音乐,做什么动作等,即程序已经设置好了用户要做什么,那么用户按照这些道具/模板,插入了自己的两三张照片,或者做出动作,不是具有独创性的行为,即用户不会去创作。在这类案件中,被告都会有这些抗辩:被告认为用户使用了模板/道具所形成的作品,权利是归用户所有,原告凭什么起诉。这个观点与用户玩游戏产生的连续画面是否产生作品是一个道理。法院在游戏的连续画面当中也有这样的认定,比如一个游戏玩家,从开始玩到最终会产生一个游戏的画面,但是这些游戏的画面并不具有独创性,不是玩家的作品。因为玩家本身是按照游戏所设定的程序、路线往下玩的,所出现的每一个画面其实都是在这个游戏设定的范围之内。

(四)著作权保护和不正当竞争保护。在这些案件中,会出现著作权保护和不正当竞争保护的竞合,但是大部分案件是会用著作权去保护。当然在有些案件中,如果说作为原告,可以主张两个案由,即著作权要保护,不正当竞争也要保护。在有些案件中,被告会问原告保护的竞争权益是什么,原告说保护的竞争权益是短视频平台破坏了长视频平台许可授权的经营模式。这个点是非常弱的,从司法角度来讲,经营模式是很难受到反不正当竞争法的保护的。之所以去做一个反不正当竞争法的主张,因为从原告的角度来讲,是为了万全,不管能否得到保护,哪怕被驳回,但对于原告来讲是仍然要主张的,万一一个保护不了可以用别的去保护,这可能是原告需要考虑的一个内容。

最后,互联网激发了很多人创作的热情,也挖掘了创作的潜力,平台除了有官方的道具,也有一些人会去做一些道具。这个时候,平台已经不是道具的制作者/提供者,那么平台仅限于平台的责任,而不是真正的直接涉嫌侵权的行为人的这么一个地位,这是目前新出现的一种情况。

 

四、剪标/去除二维码

在姚律师代理的“三彩服饰”案件中,案件背景系原告服装品牌方分线上和线下两条线售卖服饰,两种途径商品的条码并不相同。原告发现线下的商品串货到了线上,但线上售卖的人并非原告授权许可的商家,而且商家在卖货的时候,会明确告诉消费者相关商品是正品,但是为了防止厂家追溯而剪掉了衣服的条形码,价格比线下便宜的。在代理起诉时,原告主张四个方面的侵权,其中包括商标侵权,同时认为减掉条形码的这个行为构成了不正当竞争,向杭州市余杭区人民法院起诉了三个案子。一审法院认定了商家去除二维码的行为是构成不正当竞争的。

这类案子,为品牌串货的行为提供了一个《反不正当竞争法》的一个思路,因为串货的行为是商家/厂家的经销商体系出现了漏洞,但是经销商的合同是非常完备的,每一批货在扫码出去流到哪个总经销或者渠道商均是有记录的,但是在剪码之后,厂家就无法找到跑货的途径。但是另一个方面,其他经销商,比如被影响了线下生意的人频繁地向厂家投诉,要求厂家进行处理,否则线下生意无法正常经营。那么因为不知道是谁违反了合同约定,通过合同的角度无法去追溯,因此只能通过侵权的角度去起诉商家。姚律师认为如果这个案子在司法上有一个定性的话,维护品牌的销售渠道是非常有益的一个案例。在这类案件中涉及到的第一个问题,是判断商品的真假,若为真货,则无法以商标侵权起诉;第二个问题,若为假货,直接可以用商标侵权为由,但法院可能会要求证明所涉货品是假货。因此在真货/假货方面,需要有不同的思路去处理,去达到当事人的一个目的。

去年的时候,省高院何琼副庭长在讲互联网不正当竞争的时候举例过一个案子,就是“玫琳凯”案件,法院认定去码的行为也是构成不正当竞争的,也就是说几年之后司法的观点还是认定了当时三彩的案子里法院的观点是对的。这个对于很多品牌管理的企业中,姚律师认为是非常地有借鉴意义的。

 

五、流量劫持

除了流量劫持,还有广告屏蔽,链接的强制跳转,包括搜索广告的关键词、搜索排名的推广,这些都涉及到了不正当竞争的问题。对于流量劫持的问题,姚律师以“淘宝诉北京易车”案件进行探讨。

(一)案件背景。用户通过社交平台比如通过钉钉分享了一款淘宝上的产品的链接,如果在手机没有装易车APP应用的情况下,用户去点击该链接后,就会跳出一个弹窗,提示“在手机淘宝中打开链接吗”,这是正常的情况。但如果用户手机中已有易车APP应用的情况下,点击淘宝分享的链接会显示为“在易车中打开链接吗”,点击“确认”后即跳到易车APP中去。这种就是典型的流量劫持。这种行为背后的技术逻辑是易车篡改了淘宝的唤醒协议(比如说一个链接,用以去访问淘宝上的某一个商品,技术人员叫做唤醒协议,即一串代码,这串代码包括“taobao”,将“taobao”写入了唤醒协议之后再去点击,这样就会跳到淘宝上去。易车在做流量劫持的时候,就是将“taobao”写入了易车的唤醒协议中)。

(二)唤醒协议名称的保护途径。从律师的角度来讲,其实不需要从深入到唤醒协议这一步,只需要通过前述事实的取证的表象,就可以证明被告有流量劫持的行为。但深入到技术逻辑背后发现,易车APP有一个前台的代码,将这些代码公证下来之后发现流量劫持背后的技术逻辑,也就是将淘宝的名称写入了易车的唤醒协议中去,所以导致了流量劫持的表象的发生。在该案中,除了可以用《反不正当竞争法》第二条去主张被告流量劫持的行为构成不正当竞争的情况下,是否还能将“taobao”作为唤醒协议的名称通过《反不正当竞争法》第六条“一定影响力的商品名称”去保护,但是该方案举证的一个要点就是举证“taobao”作为唤醒协议的名称具有一定的影响力,即知名度的举证。但是这个举证,在写代码的这个领域是被认为很有名的,但是在普通公众的领域,因为不接触这个代码/唤醒协议,知名度举证相对比较困难。所以这个给大家也提供了一种思路,技术上的唤醒协议的名称所保护的途径是否还有其他的探索。

(三)反不正当竞争法上的原告主体认定。在这个案子中,因为保护的是反不正当竞争的权益,在向法院的表述是说所保护的竞争性权益是淘宝平台的一个流量,流量意味着用户,用户意味着收益。当时起诉的主体有两个,一个是淘宝的经营者,第二个是淘宝软件的开发者。而被告提出了一个观点,即原告主张的是竞争性权益,并没有主张软件著作权,那么淘宝APP的开发者为何能作为竞争性权益的共同原告。这个是适用《反不正当竞争法》首先需要考虑的一个问题,即共同原告的问题,关于这点,在其他案件也可能会遇到。对于竞争性权益的原告,需要慎重。

(四)竞争性权益是什么?如果适用的是反不正当竞争第二条之外的具体条款,比如商业秘密、虚假宣传等具体的法律条文时候,竞争性权益是非常明确的,但是当适用反不正当竞争第二条的时候,必须说明白所保护的竞争性权益是什么,是流量、商业秘密、还是其他的大数据产品带来的竞争性权益,这同时也是为了让法院更方便、快捷采纳原告的观点去做出一个判决。

(五)在互联网不正当竞争中,还会涉及到法律适用的问题。新的《反不正当竞争法》修改之后,增加了互联网专条,也就是第十二条,最后一项系兜底条款,也就意味着说,在这类案件中,究竟适用第十二条还是第二条?如果第十二条中前三项能否囊括所主张的不正当竞争行为,当然适用具体的条款,但是现在随着互联网的发展,第十二条也无法涵盖新型的侵权行为,这个时候,就可能同时适用第十二条第四项、第二条。在这种情况下,法院可能提出既然已经使用第十二条的具体条文了,建议放弃第二条。作为原告来讲,我们不建议选择放弃,因为根据案例检索情况,法院对此的观点都是不一致的,对于流量劫持,有的法院认为第十二条可能足够适用,有的法院认为第十二条并不适用,要适用第二条。

 

六、主播跳槽

平台对于直播,例如带货主播,是有培育的一个过程。这个过程,鉴于这个直播经济发展的还不久,一些机构会自己培育一些当红的主播;还有一种主播,本身是没有被看重,那么他所依赖的主要是平台的流量扶持去做;还要一类主播,为了税收,会去成立一家经纪公司,其实经纪公司与该类主播就是一个主体,他会以这家公司去与直播平台去签署协议,去入驻。主播跳槽是平台非常头痛的一个问题。因为平台给主播扶持了几年后,一些主播做的比较好的时候,别的平台会来直接挖。那么主播跳槽这个事情如何规制,才能让他们收敛一点。

(一)关于违约之诉。之前很多人会讨论,主播和平台是什么关系,这个问题到现在已经非常明确了,是一个合作关系,所以双方会有一个合作协议。据此,针对该类案件,首先想到第一个途径就是违约之诉,因为平台合主播签协议的时候,肯定会签有独家的约定,所以在双方合作期限之内,主播只能在合作平台播,如果离开了合作平台,那么就是一个典型的违约之诉了。

(二)关于侵权之诉。这样的行为能否通过侵权之诉来制约,也就是说主播跳槽会不会构成平台的不正当竞争?启动侵权纠纷,其实是平台的无奈之举,因为违约之诉,对主播的限制是非常有限的。违约之诉,主播仅需要赔偿违约金,虽然这个违约金在协议中会写得很高,但事实上,通过司法实践来看,法院在判这类案件,所判赔的违约金很少,不足以惩罚主播跳槽造成平台的损失。这也因此催生了平台去想办法,除了违约之外,还有什么办法可以去制约/阻挡?这时候,《反不正当竞争法》就跳出来了。

(三)法院的不同观点。关于主播跳槽的不正当竞争行为的规制,最早应该是2017年武汉中院判的案子。武汉中院认为主播在平台上的直播带来的收益、流量、带货给平台带来了巨大的收益,而平台在扶持主播的过程中也是有非常多的付出,比如网站的首页广告位、流量扶持、作为头部主播去宣传推广、带货的服务,因为平台本身会建立一个商品库,有众多的产品,主播才会去挑选他认为比较适合的商品才去推、还有物流的配送。这些都是平台为了培育主播付出的投入。那么主播当红了之后,所形成的给平台带来的收益、流量、用户,其实就是平台的竞争优势。当时武汉中院认为主播跳槽的行为就是构成不正当竞争的。但是前两年杭州中院也判了一个案子,恰好与武汉中院是持相反观点。杭州中院认为主播的跳槽有点像员工的自由流动、自由择业,而且比员工的自由择业的权利还要大,因为主播和平台之间没有劳动关系,没有人员的扶持关系的,这个时候,主播有另行寻求平台发展的权利,因此,杭州中院并不支持构成不正当竞争。但是从姚律师个人角度来讲,觉得还是比较难的。例如之前代理的一个主播跳槽案件,同时做违约之诉和侵权之诉,但是违约之诉确实没有办法去制止这些主播的跳槽。

如何去平衡主播和平台发展的这个问题,姚律师认为目前还是没有一个更好的办法,但是随着国家对互联网行业的合规性的要求,主播直播带货这一块,可能没有像以前的业务领域那么好。那么看看下一步司法上对于这个问题是怎么判断,也许可能会有新的变化。而且武汉中院和杭州中院的的两起案例,虽然观点是相反的,这两个案子同时都上了当年的湖北高院和浙江高院的十大案例。所以说从某种角度来讲,这类案件的诉讼,可以挑挑管辖,哪个法院支持或者倾向性支持,那就往哪里靠,这也是诉讼策略的一个选择。

 

七、数据权益

关于数据这一块,我们团队做的比较有名的是大数据第一案,该案件也上了各种十大/五十大的案例,也就是“淘宝跟安徽美景公司”。在业内的影响,在学界的律师界的分析,大家分析的都是较多方面的,不再做过多的讲述。

对此,姚律师阐述了数据权益类案件所遇到的共性类的问题。其中一个就是数据爬取的问题,比如说一些数据平台,在很多案子举证中,原告为了举证自己的视频或者内容数据多好看、用户量、点赞量、评论量,他们会去第三方的一个平台去做数据的一个举证,这就会涉及到数据爬取的问题,也就是说无论这个数据是从哪个第三方平台来的,它是怎么得到这个数据的,比如一个直播数据,是否在主播直播的时候爬取了平台上的数据,包括评论量、内容的爬取,这个怎么论证。因为有些技术手段是非常隐晦的,他人只能看到表面,但是很难通过表面的不合理去论证是通过了一定的不正当手段获取的,但是技术上去实现这个东西,对于原告来讲,是很困难的一件事情。那么这里就有几个问题。

(一)反爬协议。平台基本有一个反爬协议的,反爬协议在司法实践当中论证了很多,很多律师、专家都写过这方面的文章,包括robot反爬协议的问题,包括其他人绕过协议或破坏了协议去爬取了他不应当得到的数据,那么应当怎么规制的问题?关于反爬协议也有相应的案例的,去年省高院何琼副庭长在讲课的时候也讲到了相应的案例。其实司法实践中对于他人违反反爬协议获取数据的行为并不都是认定构成侵权的,是分具体情况的。

(二)违反用户意愿下载内容。第二个行为,他可能爬取的是用户上传的内容,因为一个平台不可能自己做内容,平台是搭建的供各方交流的,也就是用户会把内容上传到平台,上传的时候,平台会设置一个功能,让用户自己选择是否同意他人来下载这个视频,有的用户会选择禁止下载,有的用户会选择允许下载。如果用户选择禁止下载,那么通过正常途径,其他人是下载不了的。如果另一个平台出现了用户禁止下载的内容,那么需要说清楚该平台这个内容是通过什么手段获得的。

(三)不正当手段获取的问题。目前主要是技术上的爬虫,但是从技术上的爬虫问题对技术人员来讲,他们追溯起来是非常容易的,因为就是一串代码,那么凭什么这串代码代表的是爬虫机器呢,其实技术人员是很好判断的。但是作为律师来讲,要用最简单最直接的语言告诉法官这是一个爬虫的行为,其实是不容易的。

(四)去除水印。最后一点,几乎每个平台,无论是用户上传的还是它自己做的,都会有平台的logo,比如腾讯、爱奇艺、西瓜、抖音等,在下载视频之后、观看的时候都是有他们各自的logo。如果是正常的下载,比如个人觉得视频内容很好就下载下来,那再去观看的时候,它带有平台的水印。但是如果是通过不正当手段获得的话,那么这个水印可能就没有了。关于去水印这个问题,之前也分析过是构成什么侵权,构成不正当竞争、还是构成著作权法上的去除作品影响作者人身属性的标识的的侵权行为?如果说构成不正当竞争,它的行为看起来其实是非常轻微的,但是去年的时候北京法院判了一个案子,这个案子的认定是去除平台水印是构成了不正当竞争的。

所以数据的这块内容,在司法实践中,是非常热门的。当然目前也在做这方面的案例和探索。

 

最后,姚律师提出,在很多不正当竞争案件中,不正当竞争的具体条文是非常少的。反法修改后,虽然增加了互联网专条或者调整部分条款,但是目前来讲,可能社会经济发展地太快了,很多行为还是无法用具体的条文去规制的,那么原告在没得选择的时候只能选择第二条了。尤其是2022322日新的反不正当竞争法司法解释发布之后,使用第二条是否会被支持,从目前的司法角度来讲,其实法院对第二条的使用是越来越收紧的状况,也就是能用具体的条款/法律就用具体的条款/法律。如果没有办法只能使用第二条的时候,那么这个案子就需要去论证得非常清楚,因为对原告来讲,可能风险会更进一步地加大。

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