内容提要：实用艺术品是舶来品，来源于《伯尔尼公约》。实用艺术品在我国的著作权法保护，仅是针对外国人的实用艺术作品。实用艺术作品特殊的作品形式，导致实用艺术作品与美术作品、外观设计专利有着密切的关系。而由实用艺术作品保护延伸出来的一系列问题，如著作权法上的“复制”行为与专利法上的“实施”行为，则是我们要特别关注的新问题。
 
关键词：实用艺术品美术作品外观设计专利复制实施
 
一、实用艺术品的法律渊源
 
我国的著作权法律体系，均未有实用艺术品这一概念，也没有对实用艺术品的法律保护作出规定。
 
实用艺术品这一概念，来源于《伯尔尼公约》规定。《伯尔尼公约》第2条第（1）款规定，文学艺术作品包括“实用美术作品”。第7条第（4）款规定“本联盟成员国有权以法律规定摄影作品及作为艺术品加以保护的实用美术作品的保护期限；但这一期限不应少于自该作品完成时算起二十五年。”第2条第（7）款又规定“考虑到本公约第七条第四款的规定，本联盟成员国得以立法规定涉及实用美术作品及工业设计和模型的法律的适用范围，并规定此类作品，设计和模型的保护条件。在起源国单独作为设计和模型受到保护的作品，在本联盟其他成员国可能只得到该国为设计和模型所提供的专门保护。但如在该国并不给予这类专门保护，则这些作品将作为艺术品得到保护。”
 
1992年7月1日，我国声明加入《伯尔尼公约》。但是，当时施行的1990年版的《著作权法》并没有对“实用艺术作品”的保护作出规定，而我国又必须履行《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护义务。于是，1992年9月25日，国务院针对《伯尔尼公约》，发布实施《实施国际著作权条约的规定》。《规定》第一条明确“为实施国际著作权条约，保护外国作品著作权人的合法权益，制定本规定。”第七条规定“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”
 
这里，我们特别需要注意，《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》关于实用艺术作品保护的规定。这是目前司法实践中，实用艺术作品在中国受到保护的依据。因为在加入《伯尔尼公约》后，我国没有从立法上将实用艺术作品列为著作权保护的范围。2001年，我国重新修订的《著作权法》，及2002年我国颁布实施《著作权法实施条例》，均没有将实用艺术作品列入作品给予保护。因此，目前我国关于实用艺术品保护的依据，就是上述《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》的规定。
 
结合《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》的规定，实用艺术作品在中国保护的特点：
 
1、针对外国人在中国的实用艺术作品保护。事实上，我国国民的实用艺术作品，不能受到保护。这就造成外国人的超国民待遇。
 
国家版权局1998年《关于翻制黑陶工艺美术品是否适用“复制”请示的答复》（国家版权局版权管理司·1998年5月13日·权司〔1998〕21号）明确“根据《著作权法》和《实施国际著作权条约的规定》的有关规定，对于实用艺术作品的保护，在我国国民和伯尔尼成员国国民之间有所区别，也就是在我国仅对其他伯尔尼公约成员国国民的实用艺术作品予以保护。鉴于此，如果来函中所指的黑陶制品属于中国人创作的实用艺术作品，则被排除在著作权法保护之外；如果属于美术作品，则应当依法给予保护。”
 
那么，我国国民的实用艺术品如何保护呢？
 
2001年，北京市第一中级人民法院在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权（服装作品）案一审中，认为“我国著作权法规定的美术作品不单指纯艺术性的美术作品，还包括了实用艺术作品，故对服装艺术作品的保护，应当可以适用对美术作品的保护规定。”而本案二审，北京高院也以美术作品保护了服装作品。于是有学者认为，这是司法实践为了国外国内的利益平衡，在司法实践中，对国内作品以美术作品保护[①]。可见，中国人的实用艺术作品可以作为美术作品来保护。而这一观点，可以从《著作权法实施条例》关于“美术作品”的解释中得到体现。
 
2、可以采取著作权保护和外观设计专利保护两种行为保护实用艺术品，伯尔尼公约没有禁止成员国同时提供两种保护。
 
3、如果实用艺术作品的起源国仅就其作为平面与立体设计保护，其他同盟成员国也只给予平面和立体设计的那种专门保护，在该国并不给予这种专门保护时，该实用艺术作品可以享受该国版权法的保护。有观点认为，根据《伯尔尼公约》规定，实用艺术品最低应受到我国著作权法保护。[②]
 
4、《伯尔尼公约》规定，实用艺术作品进行版权保护的，最低保护期限为25年。在中国，外国人实用艺术作品保护期限为自该作品完成之日起二十五年。注意，这与中国法律给予其他作品的保护期限不同。 
 
二、实用艺术品版权保护的司法实践
 
什么是实用艺术品？世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》将实用艺术作品解释为“具有实际用途的艺术作品，无论该种作品是手工艺品还是工业生产的产品，例如小装饰品、玩具、珠宝饰品、金银器具、家具、墙纸、装饰物、服装等。”可见，实用艺术品兼具“实用性”和“艺术性”，与美术作品与外观设计专利，有剪不断、理还乱的关系。
 
（一）实用艺术品与美术作品的关系
 
美术作品是《著作权法》明文规定保护的作品形式。《著作权法实施条例》第4条对美术作品，如此解释“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”
 
从美术作品是否具有实用性，我们将美术作品分为两类：第一，纯美术作品，即不带有实用性的纯艺术作品，如书法、绘画、雕塑等；第二，实用艺术品，即兼具艺术性和实用性的美术作品，如造型独特的台灯，既具有照明的功能，又具有独特的造型。有观点明确提出，我国著作权法上的美术作品可以分为纯美术作品和实用艺术品，实用艺术品又可分为实用成分与艺术成分可以分离的实用艺术品和不可分离的实用艺术品。[③]这与司法实践中，法院的观点一致。如北京一中院在胡三三诉裘海索、中国美术馆侵犯著作权（服装作品）案中的观点“我国著作权法规定的美术作品不单指纯艺术性的美术作品，还包括了实用艺术作品，故对服装艺术作品的保护，应当可以适用对美术作品的保护规定。”也有观点认为，“著作权法并未明确规定保护实用艺术品，只有在实用艺术品达到艺术创作高度时，才能作为美术作品受著作权法保护。”[④]
 
笔者认为，美术作品的外延大于实用艺术品的外延，实用艺术品应归属于我国的美术作品，这也是学界和司法界普遍的观点。司法实践中，法院也是将实用艺术品作为著作权法的美术作品予以保护。
 
（二）实用艺术品保护的权利依据
 
外国人在中国保护实用艺术品，是以实用艺术品作为单列作品主张权利？还是将实用艺术品归于美术作品主张权利？司法实践中，不同的当事人有不同的做法。
 
某些当事人是依据中国《著作权法》，以实用艺术品构成著作权法保护的美术作品来主张侵权，如乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司等侵犯著作权纠纷系列共几十个案件。而某些当事人以《伯尔尼公约》和《实施国际著作权条约的规定》为依据，主张实用艺术品被侵权，如英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷案。更有甚者，当事人以实用艺术品构成美术作品，主张侵权。而法院从实用艺术品来评定是否构成侵权，如广州市海珠区人民法院对德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案的判决。
 
以上司法现象，是当事人对权利依据选择的结果。不论选择哪种权利保护，都由其请求权基础，唯一的区别在于，其请求权基础是国家公约还是国内法律。若主张美术作品，当事人和法院都是依据我国著作权法关于美术作品的规定，来判断是否构成作品。而主张实用艺术品，则是依据国际条约和国务院的规定，来判断是否构成实用艺术品。
 
（三）实用艺术品侵权的判断
 
司法实践中，如何判断“实用艺术品”侵权？与其他侵犯著作权案件相同，法院基本是从两个方面来审查：第一,是否构成受保护的作品。第二，是否侵权，即相同或实质性相似+接触原则。
 
首先，实用艺术作品的构成要件及判断标准。
 
实用艺术品非我国著作权法律体系保护的作品。判断是否构成“实用艺术品”？是否受到我国法律保护？看要求保护的客体是否符合《伯尔尼公约》关于实用艺术品的保护。对此，北京市高级人民法院2002年，在英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷一案中，写到“实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。”[⑤]所以，判断是否构成作品，基本是从四个方面来判断：其一，独创性；其二，可复制性；其三，艺术性；其四、实用性。
 
北京高院在该判决中进一步写到“实用艺术品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征。实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地仅具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作高度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。”
 
该案被评为2002年北京市高级人民法院十大知识产权案例，被誉为“中国法院第一次以判决的形式确认实用艺术作品的版权并给予充分的法律保护”。本案判决对司法实践处理实用艺术品纠纷具有很大的指导意义。
 
相比较而言，独创性与可复制性，是所有作品的共同特征，笔者不再阐述。那么，实用艺术品特殊之处就是具有实用性和艺术性。只有具备上述四个要件，一件物品才构成实用艺术品，才受著作权法保护。
 
其次，实用艺术作品的实用性与艺术性分析。
 
实用性，是指该物品是否能在实际生活中为人们所使用，而不是单纯地具有某种观赏、收藏等价值。例如，美术作品中绘画、书法，仅具有观赏价值，不具有实用性。艺术性是一个仁者见仁、智者见智的概念。对于艺术性的判断，应以一般公众的评判标准进行判定。著作权保护的实用艺术作品具有艺术性的内容，即作者对该作品的艺术性所作的智力投入所产生的成果，作品的实用功能不受著作权法的保护。
 
这里，笔者要重点论述的是：实用艺术品的实用性与艺术性是否可分离？
 
在实用艺术作品受著作权保护方面，关于实用性与艺术性能否分离，存在两种截然不同的观点。在美国版权法中，实用艺术品受版权保护的要件是该物品的艺术特征与其他特征可分离，这是美国联邦法院在“梅泽”一案中确定的原则。但是，在大多数欧洲国家，实用艺术作品受版权保护的条件则是实用性与艺术性不可分离。在我国，也存在这两种观点。如王迁在《著作权法》一书中写到“著作权法中有关实用艺术品的规则严格遵循技术方案或实用功能不受保护的原则，只有当实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或观念上独立于其实用功能而存在时，著作权法才对该艺术成分加以保护。”[⑥]王迁认为，如果一件物品的实用性与艺术性从观念上可以分离，则其艺术性部分可以受到著作权法保护。这一观点主要是承继了美国版权法及法院的观点。事实上，要划分实用性与艺术性之间的界限，是一件非常不容易的事情。于是，有人提出一种折中的观点，认为“在评判一件‘负有美感’的实用品是否具有可版权性时，应更多的考虑该具有美感的外部特征是否与物品所应具有的功能不可分离地混合在一起。若实用物品最终设计更多地是体现或满足实用功能要求，而非艺术上的创作或选择，则该实用艺术表达应当视为不能与产品的实用性分离可独立存在，因而不属于著作权法的保护对象。”[⑦]但是，这样还是不能解决问题。因为判断一件物品，究竟是艺术性多于实用性，还是实用性多于艺术性，还是没有一个相对清晰的界限或标准。
 
国务院《实施国际著作权条约的规定》将实用艺术作品定义为艺术成分和实用成分不可分的艺术作品。可见，受我国著作权法保护的实用艺术品是实用性与艺术性不可分离的物品。这一观点，也为司法界所坚持。如英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷一案，主审法官张广良在《审理英特莱格公司玩具积木实用艺术作品著作权纠纷案的若干思考》中，写到“在我国，一些著作权法专家认为，实用艺术品受著作权法保护的条件是其实用性与艺术性不可分，若实用性与艺术性可分，则该物品的艺术性部分应作为美术作品受到保护。笔者在此问题上与上述专家的意见是一致的，即认为构成实用艺术作品的原告积木块中的实用性与艺术性是不可分的。”[⑧]
 
为更清楚的说明问题，笔者举例来讲：雕刻精美的花瓶属于实用艺术作品，因为花瓶艺术造型与其实用成分无法分离。相反，印有图案的壁纸则不属于实用艺术品，因为壁纸的图案与纸是可分离的。图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性，分离后的图案可以作为纯美术作品受到著作权法保护。可见，我国保护的实用艺术品是艺术性与实用性不可分离的物品的艺术性部分。如果物品是艺术性与实用性可以分离，则该艺术性部分可以作为纯美术作品受到保护，而无须用实用艺术作品来保护。
 
第三，实用艺术品的“艺术高度”与独创性。
 
艺术性是实用艺术作品独有的概念，其他作品则不存在这个因素，只需判断独创性即可。司法实践中，法院关于艺术性的判断，与作品的独创性密不可分。但是，与独创性相区别的是，法院提出了“艺术高度”的概念。
 
在乐高案件中，终审法官在判决时提出了一个"艺术高度"问题。照法官的推理，缺乏一定艺术高度的（艺术）作品不受版权法保护。可是，我国版权法在什么地方对"艺术高度"做出过规定呢？在这一点上，"乐高案"显示出它的不足：无中生有，把简单的问题复杂化了。[⑨]同样，2010年上海二中院在英特宜家系统有限公司与台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案中认为“外国实用艺术品的权利人申请著作权保护时，应当审查涉案实用艺术品在审美意义上是否具有美术作品应当具有的艺术高度，从审美意义上分析作品的艺术高度，一般从思想、表达方式是否具备独创性等方面考察。”
 
这两个案件，都涉及到“艺术高度”的问题，而对于“艺术高度”的审查，都是作品的独创性来体现。
 
笔者认为，艺术高度是“独创性”的异化。著作权法对独创性的要求并不高。正如陈锦川所讲，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。[⑩]这里的创造性高度与作品的艺术价值无关，只要体现作者独特的取舍、安排、设计即可。对于作品的艺术性，只是一个定性的问题，而不是定量的问题。实用艺术品须具有艺术性，但是实用艺术品受到著作权保护与艺术性的高低无关。而这两个案件，法院的判决，显然异化了“独创性”，造成司法的混乱。
 
第四，实用艺术作品的“艺术性”认定。
 
在笔者所见关于实用艺术品保护的案例中，基本有两种裁判结果。一是构成实用艺术品，认定侵权；二是不具有艺术性，不构成实用艺术品，所以即便是产品相同或实质性相似，也不构成侵权。可见，在实用艺术品纠纷案件中，是否具有艺术性对于案件有着至关重要的影响。
 
在英特宜家案件中，法院从独创性方面来认定作品的“艺术高度”，即“玛莫特儿童椅和儿童凳从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来；从表达的独创性来讲，玛莫特儿童椅和儿童凳除了在细节方面立椎体以及纺锤状棒体的凳腿与普通的儿童椅和儿童凳有所区别外，整体外形上与绝大多数普通的儿童椅和儿童凳区别不大。总体而言，玛莫特儿童椅和儿童凳属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳，不具备美术作品应当具备的艺术高度。”
 
同样，在德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案中，广州市海珠区人民法院认为“艺术性的判定不存在一个客观的标准，应以一般公众的评判标准进行判定。艺术性要求该物品具有一定的艺术创作高度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作艺术品。对艺术性的判定，可与该物品是否具有独创性这一作品的构成要件一并考虑。”法院进一步阐述“原告主张保护的系列容器属于储藏器皿常见的长方体、圆筒状等的外观形状，其独创性及艺术性均较低，在同类商品中按不同大小规格分类及标注刻度的方法也是储藏容器制造中的常见做法，并非独创，因此不符合实用艺术作品的构成要件。”[11]
 
正如上述笔者所言，所谓“艺术性”“艺术高度”，都是通过对作品的独创性来认定。独创性之上，加上美感，即是实用艺术品的“艺术性”。可见，司法实践对于“实用艺术作品”的“艺术性”有较一般作品的独创性更高的要求。虽然，这一认定标准为某些学者所诟病。但是，作为法律实务人员，这是我们在司法实务中必须注意的事实。
 
（三）侵权判断即接触+实质性相似原则的运用
 
接触+相同或实质性相似，是判断著作权侵权的基本原则。实用艺术品的侵权判断也是遵循这一原则，与其他作品的侵权判断并无区别。对此，笔者不再详述。
 
这里需要注意一点，就是关于接触的判断，法院一般是依据现有证据推定被控侵权人接触作品。在乐高案件中，北京一中院认为“鉴于原告作品在被控侵权积木块生产销售之前已公开发行，故在被告未提交足够反证的情况下，本院依法认定被告对于原告作品具有接触的可能性。”而在2002年的英特莱特诉可高案件中，北京高院也从英特莱特公司的玩具早于可高公司的玩具进入中国市场，且两者都是儿童玩具生产企业，产品有诸多相同和相似之处，推定可高公司接触过英特莱特公司的产品。
 
三、通过美术作品保护实用艺术品的司法实践
 
前面，笔者已经谈到实践中，有当事人依据美术作品，要求保护实用艺术品。例如在乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司侵犯著作权纠纷系列案件中，乐高公司主张塑料玩具积木构成中国著作权法保护的美术作品，据此认为被告侵犯其美术作品著作权。
 
由于实用艺术品属于美术作品范畴，因此以美术作品要求版权保护，没有法律上的障碍。美术作品的版权保护与上述以实用艺术品主张权利的案件，区别在于作品的认定。其他关于侵权的认定方式相同。
 
在乐高与小白龙案件中，法院认为“鉴于美术作品系具体的作品类型之一，其显然符合著作权法对于作品的基本要求，故在判断涉案积木是否构成美术做作品之前，本院首先对其是否构成作品，否符合著作权法中对作品的基本要求予以判断。”[12]即首先对独创性和可复制性进行判断。在构成著作权上的作品之后，再依据《著作权法实施条例》关于美术作品的解释，认定该作品构成美术作品。这就是，作为美术作品保护的实用艺术品，是否构成作品的判断方法。与前述的实用艺术品构成，具有同工异曲之处。对此，笔者不再作过多阐述。
 
笔者注意到一种特殊的司法现象，即权利人以实用艺术品构成美术作品，主张侵权。而法院从实用艺术品来评定是否构成侵权。如广州市海珠区人民法院对德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案的判决。笔者认为，法院如此判决，虽可能与通过实用艺术品来评判是否构成侵权，达到同样的效果。但是，这样的裁判方式，显然是不恰当的。
 
四、著作权保护与外观设计专利保护之区别
 
实用艺术品自产生以来，就和外观设计专利有千丝万缕的联系。而《伯尔尼公约》也允许各国提供版权保护和外观设计专利保护。在谈到著作权保护与外观设计专利保护区别时，笔者主要从以下几点来阐述。
 
（一）实用艺术品著作权与外观设计专利的界限与区别
 
我们谈到的“实用艺术品”是著作权法上概念。如果实用艺术品的客体，为外观设计专利所保护，则不应称为实用艺术品，而是工业品外观设计。所以，关于实用艺术品与工业品外观设计的界限，应界定为：只有当实用艺术品符合新颖性的要求且可以在工业上批量生产时，才可称为工业品外观设计，才可能在申请后获得外观设计专利权。外观设计应看作是具有新颖性的实用艺术品。[13]
 
关于实用艺术品与外观设计专利的关系，正如尹新天所述：随着人类社会的不断发展进步，公众不但追求获得性能良好、功能齐全、使用方便、价格低廉、安全可靠的产品，也追求式样新颖、风格时尚、美观大方、赏心悦目的产品。前一类产品通过技术创新产生；后一类产品通过设计新颖产生。授予观设计专利权的主要目的在于促进产品外观的改进，增强产品的市场竞争力，美化生活或者工作的环境和氛围。随着国内外市场竞争日趋激烈，对产品外观设计提供有效保护的意义更为突出，因为改善产品的外观设计对扩大市场占有份额有很大促进作用，当产品的质量和性能相同或者相当时，其外观设计的优劣往往成为影响消费者选择的决定性因素。而外观设计保护的是产品的设计方案，用于产生视觉感受方面的效果。这导致外观设计专利保护的客体与著作权保护的作品十分相近。[14]
 
那么，著作权保护的实用艺术品与外观设计专利的区别在于哪里呢？
 
（1）权利取得。著作权自完成之日起即产生著作权；外观设计专利自专利审批之日起获得专利权。
 
（2）保护期限。依据《伯尔尼公约》的规定，实用艺术品的著作权保护期限是25年，自作品完成之日起计算。而外观设计专利保护期限为10年。
 
（3）权利取得要件不同。
 
著作权重在“独创性”，即“独立创作”+“创造性”。独立创作，是指作者独立完成，不抄袭他人的作品。按照著作权法的规定，即使某人的某一作品与他人的某一作品相同或实质上相同，只要作品是作者自己独立创作的，就应当能够产生著作权并取得保护，这在摄影、绘画等领域是常见的事情。[15]也就是说，在独立创作的前提下，即便是创作出来的作品与其他的作品相同或实质性相似，只要作者能够证明是独创，也不构成侵权。关于创造性。这里的“创造性”与专利的“创造性”不同，仅要求达到一定的创作高度即可。正如陈锦川所讲，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性。[16]这里的创造性高度与作品的价值无关，只要体现作者独特的取舍、安排、设计即可。外观设计专利权要求“新颖性”+“创造性”。可见，外观设计专利重在新颖性，要求外观设计与现有设计不同。
 
举例来讲，如果一件具有独特造型的物品，只要作者独立创作（即不抄袭他人，即使与他人在先的创作成果相同或近似）且具有一定的创造性高度，即构成受著作权保护的作品。但是如果申请外观设计专利，如果该专利与在先设计相同或近似，就不具有新颖性，即便是获得外观专利授权，也是垃圾专利。这也正引证了之前的观点“外观设计应看作是具有新颖性的实用艺术品”。
 
（4）构成侵权的要件不同
 
著作权的侵权，未经著作权人许可，复制、使用其作品，均构成侵权。外观设计专利的侵权，则是实施专利的行为，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。所以，著作权侵权与外观设计专利侵权最重要的区别就在于：著作权的“复制”与专利权的“实施”。
 
（二）实用艺术品著作权与外观设计专利权竞合
 
实用艺术品自产生以来，就和外观设计专利有千丝万缕的联系。而《伯尔尼公约》也允许各国提供版权保护和外观设计专利保护。许多国外权利人，在中国对其实用艺术品造型也申请了外观设计专利。但是，在诉讼时却选择了实用艺术品著作权。
 
对此，司法态度非常明确。中国法律不排斥对实用艺术品的双重保护，选用外观设计专利还是著作权保护其权利，是权利人选择的结果。
 
在英特莱特诉可高公司一案中，北京高院在判决书中写到“可高公司认为，没有证明中国法律对实用艺术作品提供著作权和专利权的双重保护，本院认为这一问题应当更符合法律逻辑地理解为现在没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用并术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。”

 

（三）著作权的“复制”行为与专利“实施”行为的区别

 
复制权是著作财产权的核心权利。在本文中，笔者要讲述的是，实用艺术品的复制，颠覆了以往著作权的“复制”行为认定。
 
第一，著作权“复制”行为分析。
 
依据《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。普遍观点认为，复制是运用各种技术手段将作品制作成多份的行为，作品复制后产生的客体也应是作品，只不过是该作品的复制品而非原件。
 
从司法实践来看，《著作权法》规定的复制，仅指从平面到平面的复制，是狭义的复制。而从平面到立体（典型案例："八发公仔"美术作品版权）、从立体到平面（典型案例：李象群与苏西黄公司雕塑作品《堆云•堆雪》）、从立体到立体的复制，已为我国司法实践所承认。
 
第二，专利“实施”行为分析。
 
什么是专利法上的“实施”行为，没有准确的定义。我们可以从司法实践对此的定义来理解，在《具有实用功能的工业品不属于作品》一文中，作者认为“本案诉争的兵马俑笔可采取规模化的技术手段进行成批量的制造，其属于工业产品是不言而喻的；而白振堂利用磨具生产兵马俑笔系工业化的实施行为。不符合著作权法意义上的复制行为。”[17]
 
第三，涉及实用艺术品的“复制”侵权行为，兼具著作权的“复制”和专利“实施”的特点。
 
上述，我们提到的英特莱特诉可高案、乐高诉小白龙案，法院认定被告侵权，但是并没有对被告的“复制”行为进行展开分析。这两个案件都是涉及玩具的生产，那么这样的“生产”行为是否属于著作权法上的“复制”行为呢？这样的“复制”与专利法的“实施”行为又有什么区别呢？
 
笔者认为，在实用艺术品兼具实用功能，在科技高速发展的现代化社会，将具有实用功能的实用艺术品进行工业化生产，本身就是不能回避的事实。除实用艺术品中的手工艺品之外，其他的实用艺术品都可以用工业化方式生产。且实用艺术品本身是构成作品，而通过生产行为产生的产品，也构成作品。符合著作权法关于“复制”的解释。
 
如果严格依据“复制”的字面含义理解认为，这种生产方式不符合著作权法的“复制”要求，那势必不能保护权利人的合法权益。
 
事实上，在上述我们分析的玩具实用艺术品案例，被告都是利用模具进行工业化生产。而法院已然认定被告生产侵权产品的行为构成复制、构成侵权。这样“复制”行为已经突破了传统的复制认定，具有专利法“实施”行为的特征。而这样的复制行为，也已然为司法所认定构成侵权。

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[①]黄旭春，《难为著作权法保护的服装作品——评华斯诉梦燕案》。
[②]青岛市中级人民法院，美国复兴地毯公司与山东省特艺品进出口公司、河北省吴桥县对外经济贸易局瑞丰公司侵犯著作权纠纷案，(1998)青知初字第67号民事判决书。 
[③]付继存，《著作权视野下美术作品的类型分析》，原载《中国知识产权报》。 
[④]广东省高级人民法院，惠州新力达电子工具有限公司与爱禄睦国际股份有限公司，深圳市新亚工具连锁店有限公司著作权、知名商品特有包装侵权纠纷案，（2006）粤高法民三终字第45号民事判决书。
[⑤]北京市高级人民法院，英特莱格公司与可高（天津）玩具有限公司侵犯著作权纠纷案，（2002）高民终字第279号民事判决书。
[⑥]王迁，《著作权法》。
[⑦]丁丽瑛，《实用艺术品著作权的保护》。 
[⑧]张广良，《审理英特莱特公司玩具积木实用艺术作品著作权纠纷案的若干思考》。 
[⑨]周林，《从乐高与可高版权纠纷案看实用艺术作品的法律保护》。
[⑩]陈锦川，《作品独创性的司法判断》。 
[11]广州市海珠区人民法院，德科有限公司与浙江胜利塑胶有限公司、上海绚利特家居用品有限公司侵犯著作权纠纷案，（2010）海民四知初字第207号民事判决书，。 
[12]北京市第一中级人民法院，乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司侵犯著作权纠纷案，（2010）一中民初字第16676号民事判决书。
[13]周翔，《论实用艺术品的法律保护——兼评实用艺术品著作权与外观涉及专利权的关系》。
[14]尹新天，《新专利法详解》。
[15]汤宗舜，著作权法原理，北京，知识产权出版社，2005.29
[16]陈锦川，《作品独创性的司法判断》 
[17]孙海龙、姚建军，《具有实用功能的工业品不属于作品》。