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全国首例“二选一”不正当竞争案二审判决书(饿了么诉美团)

2022-04-15

浙江省高级人民法院

民事判决书

 

2021)浙民终601

 

当事人

 

上诉人(原审被告):北京三快科技有限公司,住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院2507

法定代表人:穆荣均,总经理。

委托诉讼代理人:张小丹,北京雷杰展达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈思,北京雷杰展达律师事务所实习律师。

 

 

被上诉人(原审原告):上海拉扎斯信息科技有限公司,住所地上海市普陀区真北路788520室。

法定代表人:王磊,总经理。

委托诉讼代理人:罗云,浙江天册律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郑金晶,浙江天册律师事务所律师。

 

审理经过

 

上诉人北京三快科技有限公司(以下简称三快公司)因与被上诉人上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称拉扎斯公司)不正当竞争纠纷一案,不服浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07民初402号民事判决,向本院提起上诉。本院于202147日立案后,依法组成合议庭进行了审理,并于同年519日公开开庭进行了审理,上诉人三快公司的委托诉讼代理人张小丹、陈思,被上诉人拉扎斯公司的委托诉讼代理人罗云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

上诉人诉称

 

三快公司上诉请求:撤销一审判决,将本案发回重审,并由拉扎斯公司承担本案的诉讼费用。(一)一审法院曲解签订协议和合作承诺书、关停违约商户在美团平台网店和客户端行为的性质,签订协议和合作承诺书是三快公司与具体商户自主经营达成合意的体现,关停违约商户在美团外卖平台网店和客户端的行为是法律赋予的合同权利,拉扎斯公司并未提供相应的证据证明该些被诉行为的不正当性。(二)拉扎斯公司并未提交证据证明其存在实际损害后果。1.一审法院仅凭确定损害的可能性认定拉扎斯公司利益受损缺乏事实和法律依据。2.外卖平台并非商户正常经营的必要前提和条件,商户在市场交易中有选择权,商户的合法权益是否遭受损害与拉扎斯公司无关。3.一审法院未审理拉扎斯公司与各商户签订独家交易的数量和交易情况,遗漏拉扎斯公司同样存在以排他性交易参与市场竞争而不存在损害后果的关键事实。(三)一审法院确定的赔偿数额缺乏事实和法律依据。1.三快公司不具有竞争恶意。2.区域商户集中至浙江省金华市市场监督管理局(以下简称金华市监局)反映问题不能作为本案证据使用,且与本案无关联。3.一审法院直接认定外卖市场的互联网平台主要是美团和饿了么,百度外卖占据的市场份额较小,未考虑其他外卖平台的市场份额,认定份额的大小也缺乏直接证据和事实。4.一审法院未能查明外卖平台的营收是否来源于商户的佣金。5.拉扎斯公司针对金华市监局行政处罚决定中涉及的具体交易行为提起诉讼,对于此范围外的其他行为拉扎斯公司负有证明义务,三快公司没有义务提供相关商户信息。6.金华市监局行政处罚涉及的商户中,外卖商户为6家,其余22家团购商户与拉扎斯公司无关,不应计算在赔偿数额之内。7.管辖权异议是法律赋予三快公司的程序性权利,不应作为赔偿数额的考量因素。

 

被上诉人辩称

 

拉扎斯公司辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。

 

一审原告诉称

 

拉扎斯公司向一审法院起诉,请求判令三快公司、北京三快科技有限公司金华分公司(以下简称三快公司金华分公司):1.赔偿经济损失以及合理费用共计100万元;2.刊登、发布声明,为拉扎斯公司消除影响;3.承担本案诉讼费用。

 

一审法院认定事实

 

一、关于案涉各方的经营状况。

 

拉扎斯公司成立于201077日,注册资本为417万元,经营范围:信息科技、网络科技领域内的技术开发、技术服务、电子商务、增值电信业余(按许可证)、第三方物流服务(不得从事运输)、销售等等。拉扎斯公司系饿了么互联网平台系统(域名为www.ele.me)以及饿了么手机软件的运营者。

 

三快公司成立于2007410日,注册资本为109000万元;经营范围:技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询、经济贸易咨询;基础软件服务、应用软件服务;设计、制作、代理、发布广告;网上销售日用杂货、避孕器具(避孕药除外)、通讯设备、五金、交电、文化用品、体育用品、机械设备、电子产品等;第二类增值电信业务中的信息服务(仅限互联网信息服务);销售食品;广播电视节目制作;从事互联网文化活动等等。三快公司系美团互联网平台系统(域名为meituan.com)以及美团手机软件的运营者。

 

三快公司金华分公司成立于2012314日,经营范围包括:技术咨询、经济贸易咨询(以上范围除金融、证券、期货、认证认可等业务咨询);2020420日,三快公司向浙江省金华市金东区市场监督管理局申请注销金华分公司,同日,该局准予注销登记,目前三快公司金华分公司处于注销状态。

 

二、关于拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施不正当竞争行为的相关事实。

 

(一)执法机关的相关调查情况

 

20161025日,金华市监局对美团网设立在金华的分公司进行了深入调查,并对相关工作人员以及金华市婺城区范围内的部分商户进行了调查询问。

 

经理朱某在接受调查时陈述:美团有手机客户端和电脑网页,但都是同一平台,具体业务可分为外卖和团购;合作承诺书作为商户签订商户入驻服务合同时的补充约定,模版是总公司提供的,目的是为了细化主合同项下的独家合作条款,但非每个商户都会签,具体怎么签由业务员把握;合作承诺书内容为经协商,甲方同意双方合作期只与乙方进行本合同相关或相似的合作,商户签订独家协议后,就收取8%的优惠服务费率,如商户违反约定与竞争对手合作,则会收取13%的服务费率;当然,若发现商户违约,我们首先会与商户进行沟通,一般商户都会选择在美团上继续独家经营。美团有个推广通活动,商户交纳一定费用,网店的排位、附近人多远能收到、推送时间、投放金额都可以设置,公司根据点击量收取费用,在同等水平下,用了推广通的商户能够排名在其他商户之前,也能在消费者搜索时,获得更高的排名,也更容易被选择。

 

业务员王某某在接受调查时陈述:公司与商户签订的协议通常有三种:一是商户入驻服务合同;二是商户变更协议;三是合作承诺书商户入驻服务合同合作承诺书中确实存在只与乙方进行本合同相关或相似合作 ”“就双方合作团购及买单相同或向类似的内容,仅与乙方及乙方关联方(含手机客户端、PC端)合作等条款;如果商户选择仅与美团合作,公司就会调低该商户的服务费率,但若商户违背仅与美团合作的约定,在其他同类平台上也作推广或销售,公司总部就会向地区业务员通报,若业务员核查情况属实,就会取消优惠。

 

销售员朱某某在接受调查时陈述:我们将仅与美团合作的商户成为会员,并会给予一定的服务费优惠,独家的商户一般是6%,非独家的商户是8%左右,具体费率根据不同类别有所区分。所有商户入驻服务合同都有只与乙方(即美团网)进行本合同相关或相似合作的条款,并规定针对所有平台上发布的方案,乙方以不高于甲方平台价的A%优惠价格收取服务费,如果甲方违反该约定,自违约之日起,针对所有平台上发布的方案,乙方有权取消服务费优惠,按照平台价的B%收取服务费,且乙方有权通过降低结算价的方式执行前述条款,和商户签订独家条款是根据总部的要求,就是为了和其他平台竞争。推广通美团的一项附加业务,通过额外的付费将商户的排名提高,商户出价越高,在美食栏目、猜你喜欢栏目中的排名就越高,用推广通的一般是新商户,我们在与其签署协议的时候就会推销该业务。因为美团市场占有率较高,业绩增长空间太小,现在公司已经不考核商家数量,而考核推广通数量。

 

外卖部负责人高某在接受调查时陈述:美团是三快公司开发和经营的网站,金华分公司只负责该网站的业务,财务则由总公司直接管理;外卖是公司的新业务,主要竞争对手有饿了么百度糯米,如商户与我们独家合作,可参加更多的线上运营活动;为了更快地推广外卖线上业务,我们确实强迫商户与美团独家合作,通过强制关停商户在美团上的网店这种有压力的方式,让商户不去使用竞争对手的平台,只使用美团外卖,总公司是不允许的,我们会积极整改。

 

外卖部业务员王某在接受调查时陈述:目前外卖市场上就是美团外卖”“饿了么”“百度外卖三家,对具体的市场占有率不是清楚,但美团外卖”“饿了么比较多,百度外卖比较少;如商户自己配送外卖订单,公司收取10%的服务费率,如商户选择美团配送,则收取20%的服务费率,若商户选择只与美团合作外卖业务,则给予2-3个点的优惠;要求商户签署独家合作协议是金华分公司的要求,如果商户选择与美团独家合作,但又与其他平台合作,首先我们会与商户协商,协商不成,该商户在美团上的网店就会被关停;之前确实有商户选择与美团独家合作后,但是在合同期内被发现又与其他平台合作的情况,我们就将商户在美团上的网店下架,直至确认商户取消与其他平台合作,其网店才得以重新上架。

 

销售员张某某在接受调查时陈述:若商户选择与美团独家合作外卖业务,收取18%的服务费率,非独家合作,则收20%的服务费率;如果商户与美团签订了独家合作协议之后,又与饿了么”“百度外卖合作,我们会通知商户违约,让其限期整改,或重新签订非独家协议,我们会将系统里的原协议删除,这时该商户在美团上的网店就不能营业,只有重新签订协议,待总部审核后,该商户的网店才得以在美团上正常营业,这么做是为了和其他外卖平台竞争。在其个人管理的片区中,就有小当家”“好大大鸡排”“贵阳花溪牛肉粉”“阿胖江西小炒四家商铺被休制过,被下架了两天左右;只要商户提供退出饿了么”“百度外卖的图片,金华分公司认可,商户在美团上的网店就不用下线,给商户强制下线所造成的损失,公司并未给予补偿。

 

蜀大侠火锅店的经营者杜某在接受调查时陈述:该商户与美团签订了两份协议,一份是商户入驻服务合同,主要内容是其店铺在美团上作推广,美团采取扣点方式收取费用,收费额度是在美团上交易总额的6%;另一份是合作承诺书,主要内容是承诺只与美团一家合作,为此美团将收取的费率从原先的6%调至2%,如商户在与美团合作过程中,还与其他同类平台合作,美团还是按照交易总额的6%收取服务费率。为了控制推广成本,目前该商户仅与美团一家合作,未再与美团以外的平台合作。

 

五星社区陈某某饭店的经营者陈某某在接受调查时陈述:其经营的店铺主要从事餐饮外卖业务,美团业务员告知选择了美团,就只能和美团合作,不得和其竞争对手合作,考虑到美团在外卖市场的占有率比较高,该商户无奈与美团签订了独家合作协议,但协议并未约定如违反独家条款,商户的网店就会被强制关停。考虑美团并未给予较大优惠,且饿了么也有不少外卖订单,该商户后来还是选择和饿了么”“百度外卖合作,但是在20169月底,该商户在美团外卖上开设的网店被强制下架,于是其不得不清除了在饿了么平台上的相关网店信息,在美团业务员确认后,该商户在美团外卖上经营的网店在当年113日才得以重新上架,当时业务员还要求提供饿了么”“百度外卖两个平台上的账号和密码;因被强制关停一次后,该商户的外卖生意大受影响。

 

钟磊汉堡店的经营者钟某在接受询问时陈述:20168月起,该商户陆续与美团”“百度外卖”“饿了么签订合作协议,主要经营外卖,但是在11月底,美团业务员通知必须与美团独家合作,否则其网店就可能被强制下线,考虑到美团未因此给予优惠,该商户就未同意;2016121日,该商户在美团外卖上正常经营的网店突然被下架,后根据业务员要求删除了在饿了么的网店所有照片,该商户在美团外卖上的网店才得以重新上线,美团业务员还要求该商户必须在7天之内将在饿了么开设的网店彻底下线,否则还会被强制下线。因考虑与美团独家合作没有利润,所以目前该商户还是选择饿了么配送外卖订餐,每月在饿了么平台上也有7000元的营业额。该商户在美团外卖上原来的一个月营业额差不多30000元,因被强制下架一次,12月的营业额会受影响。

 

上官家小吃店的经营者上官某某在接受询问时陈述:该商户开业后就一直与饿了么百度外卖合作外卖订餐业务,美团业务员称可以先试行7天,但之后必须与美团签订独家协议;因考虑到选择美团独家获取的优惠费率不大,且与多个平台合作对其生意有帮助,该商户就一直未与美团独家合作;2016124日,该商户在美团上经营的网店就被强行关闭了,消费者无法通过美团外卖的软件搜索到,该商户没有任何违规行为,仅因不愿意与美团独家合作就被强行关闭;在被关停之前,该商户在美团外卖上的销量一直不错,一个月的营业额差不多6000元左右,而同一时期在饿了么平台上则有每月10000元左右,百度则基本没有什么订单。据其所知,被美团强行要求独家合作的商户不止其一户,周边还有好几家商户因不愿意独家,在美团上的网店被强制下架。

 

小黑妞快餐店的经营者季某在接受询问时陈述:20169月,该商户与美团签署了外卖服务合同,但美团业务员要求必须与美团独家合作,不得与竞争对手合作,否则,该商户在美团外卖上的网店就可能会被关停。当时为了能获得美团推广,该商户就在补充约定中选择了只与乙方(美团外卖)进行外卖在线平台合作这一选项,协议上也注明了如甲方违反,则甲方应自乙方通知后7个工作日内返还甲方给予的服务费优惠,并向乙方支付3000元违约金;虽然签订了独家协议,但该商户后来还是选择与饿了么”“百度外卖合作,201611月份在饿了么平台上就有30883元的营业额;后来美团业务员通知要求该商户把在其他平台上经营的网店下架,因未同意该要求,20161120日,该商户在美团外卖上的网店被强制关闭,但并未被要求返还服务费优惠及支付违约金。后来该商户与美团业务员联系,业务员称只要关闭饿了么平台上的网店,该商户在美团外卖上经营的网店就能重新上架。

 

胡孝平小吃店的经营者胡某某在接受询问时陈述:该商户在20161012日与美团签订协议,协议约定由美团负责外卖配送,并收取18%的费用,但该协议并未约定违反独家条款,就会被强制关停在美团外卖上的网店;因美团并未因独家给予更多优惠,且饿了么的订单也不少,但考虑美团外卖在外卖市场上的占有率较高,该商户无奈签署了独家协议;后来该商户还是选择饿了么配送外卖;20161130日,美团业务员通知必须有删除在饿了么平台上的全部信息,否则就关店。考虑在美团外卖上的网店销量一直很稳定,订单数量多,被关闭一段时间后,热度和销量下降很明显,消费者就很难在美团推荐中发现,即使重新上线,也会受到很大损失,于是该商户就允许美团业务员登录其在饿了么平台上的客户端账号把网店关闭,其在美团外卖上的网店才得以保留。美团业务员称如还继续和饿了么合作,则还会把其在美团外卖上的网店关闭。20161112日至121日,该商户在美团外卖上一共交易了1171单合计51993元,同一时期,在饿了么上一共交易79单共2655元,来自百度外卖的订单则很少,几乎忽略不计。

 

赣江菜馆的经营者黄某某在接受询问时陈述:美团对选择自己配送外卖订单的商户,收取9%的服务费率,如商户与美团独家合作,美团只收取6%的服务费率,如果美团负责配送外卖,则收取20%的服务费率。20169月,该商户在综合考虑下选择同时与美团”“饿了么”“百度外卖合作,10月份,该商户在美团外卖上的营业额有13215.4元,在饿了么上的营业额也有6665.5元。20161121日,在未有任何通知,也未出现任何违规的情况下,该商户在美团外卖上经营的网店被强制关闭;被下架后,该商户就一直努力与美团业务员沟通,业务员表示总部在1119日通知要求外卖平台上的商户必须选择美团独家配送外卖,因该商户同时与三家平台合作,故才关闭其网店,若想重新上线,则必须签署独家协议,并交纳3000元保证金;因对此处理很有意见,该商户就未与美团签订独家协议,在美团外卖上的网店也一直未被解禁。该商户还与其他被强制下线的商户联系过,发现这些商户均因未同意与美团独家合作而被强制下线,比如小黑妞便当”“一山料理等商户,当时大家还建立了一个维权群。

 

一审法院另查明,三快公司金华分公司经理朱某向金华市监局提交的《合作承诺书》,内容载明:甲(商户)乙双方于就双方合作事宜,签订了编号为__的合同,现双方就原合同签订补充协议如下,以兹遵守:甲方承诺,自__年__月__日至双方合作结束,遵守下列约定:就双方合作团购及买单相同或相类似的内容,仅与乙方及乙方关联方(含手机端、PC端)合作。就双方合作团购及买单相同或相类似的内容,不与乙方经营或近似业务的服务平台__(含手机端、PC端)合作,乙方关联方除外。乙方承诺:如本协议有效期内甲方遵守本协议第1条的约定,针对在本协议签订后双方达成的合作方案,乙方将给予甲方相应服务费优惠。……就买单业务而言,乙方收取的服务费价格不高于该方案买单价的__%甲方同意并确认,本协议有效期内,如甲方违反本补充协议第1点之约定,自违约之日起,针对本协议生效后甲方所有在乙方平台发布的合作方案,……就买单而言,按照乙方平台该品类原服务费标准(买单价的__%)收取服务费,且乙方有权通过降低结算价的方式执行前述条款。本协议自双方签章之日起生效,至双方合作结束后终止。如原合同到期后双方继续合作或续约的,本协议有效期相应顺延。本协议是原合同不可分割的组成部分,与原合同具有同等法律效力。商户陈某某、季某向金华市监局提供的《美团外卖服务合同》均约定:经协商,甲方同意:甲方只与乙方进行外卖在线平台合作;如甲方违反,则甲方应自乙方通知后的7个工作日内返还甲方给予的服务费优惠,并向乙方支付3000元作为违约金。

 

(二)三快公司金华分公司被执法机关处罚的情况

 

根据上述调查情况,20171114日,金华市监局对三快公司金华分公司作出(金)市监稽字〔201722号行政处罚决定,该处罚决定认定:美团网是三快公司经营的网络餐饮服务平台,是金华地区市场占有量最大的网络食品经营平台,三快公司作为美团网的运营公司,在金华地区设立两家分公司,分别为金华分公司和义乌分公司,自公司成立以来负责各自区域的美团网团购和外卖两大快经营业务,其中金华分公司负责婺城区、金华开发区、金东区、兰溪市、永康市、浦江县、武义县、磐安县;义乌分公司负责义乌市和东阳市。该处罚决定认定两家公司在未对入网食品经营者的食品经营许可证等材料进行审查的情况下,允许67家未办理食品经营许可的餐饮服务商户在其网上开展经营,并认定:﹙1﹚三快公司金华分公司在经营中,利用签订协议和合作承诺书的方式,约定如果入网商户只和其独家经营将享有服务费价格优惠,优惠后为2% (具体依照商家经营范围不同而各有不同),如果商户违反约定,不和其独家经营而和其它经营相同或近似业务的服务平台开展经营,其会将服务费收费标准调高至6% (具体依照商家经营范围不同而各有不同),该行为存在利用不正当竞争手段,阻碍他人与竞争对手正常交易的情况。﹙2﹚三快公司金华分公司负责外卖的部门存在胁迫他人放弃与竞争对手交易的不正当竞争行为。美团外卖业务部的业务员通过不允许附加美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择只与乙方(美团外卖)进行外卖在线平台合作这一补充约定。2016年下半年,三快公司金华分公司的业务员为推广线上业务,在知道自己维护的商户同时与饿了么”“百度外卖等同类在线外卖平台合作后,强制关停商户在美团外卖上的网店,停止美团外卖商家客户端使用,迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账户密码后才能允许商户重新登入美团外卖平台,通过这些手段胁迫商户放弃与其竞争对手合作。依据《浙江省反不正当竞争条例》(2011年修正本)第十七条第(二)、(三)项、第二十八条之规定,决定对三快公司金华分公司的不正当竞争行为处罚如下:一、责令改正;二、罚款8万元。

 

一审法院认为

 

一审法院认为,综合拉扎斯公司的诉请和三快公司的答辩意见,本案主要有以下几个争议焦点问题,具体分述如下:

 

一、关于本案的法律适用问题。

 

本案中,拉扎斯公司主要根据金华市监局的行政处罚决定指控三快公司金华分公司在2016-2017年期间实施的行为构成不正当竞争,而2017114日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)已于201811日起施行,因被诉行为的发生时间处于1993年《反不正当竞争法》施行期间,而本案的起诉以及审理则处于2018年《反不正当竞争法》施行期间,根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外规定中的法不溯及既往的原则,本案应适用1993121日起施行的《反不正当竞争法》对三快公司金华分公司的被诉行为作出认定。

 

二、关于本案是否存在遗漏必要诉讼当事人的问题。

 

本案审理过程中,三快公司认为在(2020)鲁02民初580案件中存在拉扎斯网络科技(上海)有限公司主张该公司与拉扎斯公司同为饿了么平台运营方的情况,故本案存在原告适格性或遗漏必要诉讼当事人问题。对此,该院认为,本案系互联网交易平台之间的不正当竞争纠纷,即使拉扎斯网络科技(上海)有限公司负责饿了么平台系统的开发和维护,系饿了么注册商标的持有人和权利人,但在案证据显示拉扎斯公司系饿了么平台的所有者和运营者,也是增值电信业务许可证ICP的唯一持有人,故拉扎斯公司以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定,本案不存在三快公司所称的必要共同诉讼当事人未参加诉讼的情况。

 

三、三快公司金华分公司的被诉行为是否构成《反不正当竞争法》(1993)意义上的不正当竞争行为。

 

本案中,拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为包括两种:1.通过调整收费优惠比例的方式,迫使商户与美团独家开展经营活动;2.通过不允许附加美团外卖服务和不签协议等方式,迫使商户签署只与美团进行外卖在线平台合作的约定,以排除商户与拉扎斯公司等同行业竞争者的合作;通过强制关停与饿了么平台有合作关系的商户在美团外卖的网店并停止客户端账户使用的方式,迫使商户终止与饿了么平台等同行业竞争方合作。具体作如下评述:

 

(一)关于被诉行为的不正当性。

 

1.关于三快公司金华分公司第一种行为是否具有不正当性。本案中,尽管三快公司金华分公司作为经营者原则上可以自由决定对某一商户是否收取优惠费率,但这种差别待遇应基于为防止搭便车、防止套牢、提高资源利用效率、维护形象等正当理由而必需,而非为了排挤现存、潜在竞争者而特别设置。三快公司金华分公司利用优惠费率诱导商户与其达成长期的排他性交易,用差别待遇歧视那些未与其达成排他性交易的商户,此种针对性、歧视性的差别待遇,将会使那些未与占优势市场地位的美团达成排他性交易的商户在成本上处于竞争劣势,倒逼该些商户也不得不和美团也达成排他性交易,而那些被排他性合作锁定的商户也因受限制而不能与其他平台合作,究其本质,这种差别性待遇显然是平台用于锁定商户,排挤其他平台竞争的手段,三快公司金华分公司的被诉行为有违公平竞争的基本原则。

 

2.关于三快公司金华分公司第二种被诉行为是否具有不正当性。从多家餐饮商户接受金华市监局调查时的陈述来看,基本不愿意与美团达成排他性交易;三快公司金华分公司通过不允许附加美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择只与乙方(美团外卖)进行外卖在线平台合作这一约定;对于那些已经与美团达成独家合作协议,又选择与其他平台合作的商户,则要求必须终止与其他平台的合作,仅与美团合作,否则即强行关停商户在美团外卖上的网店、停止美团外卖商家客户端使用,迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账户密码后才能允许商户继续经营美团外卖上的网店。对大多数的商户而言,三快公司经营的美团所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显,其金华分公司利用相对优势地位,为排挤竞争,严重违背商户的真实意愿,限制商户的自主选择权,压制商户对交易的意思自由,迫使商户不得不在美团饿了么等其他平台之间二选一三选一,其动机难谓诚信,其行为难谓正当,故对此意见不予采纳。

 

(二)关于被诉行为的损害后果。

 

1.被诉行为损害了拉扎斯公司的合法权益。拉扎斯公司与三快公司均主营互联网餐饮外卖服务,具有直接竞争关系。三快公司金华分公司的被诉行为实施对象虽是餐饮商户,但目的却当然地指向排除来自饿了么的竞争,特别是三快公司金华分公司强迫商户删除在饿了么平台上的网店信息,要求商户提供删除饿了么网店的照片,迫使商户切断与饿了么的合作,更是说明了对拉扎斯公司的不正当竞争恶意。互联网交易平台的核心竞争优势与入驻的商户资源多寡成正比关系,而商户的流失将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。三快公司金华分公司要求商户与美团达成排他性交易,其后果必然会损害饿了么已经获得的或者本应获得的商户资源,而且这种交易行为持续时间越久、越广泛,饿了么获取商户的难度就越大,长时间的竞争封锁还会影响和改变消费者的消费习惯,消费者在这种排他性交易结束后仍旧可能维持在单一平台上的消费习惯,如此必然会削弱拉扎斯公司的长期盈利能力。上述损害根据一般常识即可预见,无须直接证据证明具体损失数额,根据行为的性质、损害的形式和内容等因素即可确定损害可能性,故三快公司关于被诉行为未造成拉扎斯公司实质性损害、拉扎斯公司不具备原告主体资格的理由显然不能成立,不能得到支持。

 

2.被诉行为损害了商户的合法权益。该院认为,基于平等、诚信原则的前提,商户根据经营情况自主选择互联网交易平台,或者二选一,或者二选二”“三选三,在商户自主选择决定使用哪家互联网交易平台的服务,此时商户带来的流量及收益归属于被商户选择的平台,此乃为公平、合理的竞争秩序,三快公司金华分公司为了维持和扩大美团在金华地区餐饮外卖市场的占有率,通过各种方式利诱、强迫大量商户与其达成独家交易,不仅严重侵害了商户的自由、自主、独立的交易权,且导致商户的销售渠道受限,商户们只能在美团一个平台上获得订单,商业利益因此严重受损;如果商户无法通过其他渠道来获取订单,反过来,将进一步加深商户对美团的依赖度,被锁定的商户们将因别无选择、不得不忍受美团逐年增加的各类平台服务费或者抽成。

 

3.被诉行为破坏了开放、平等、有序的互联网竞争秩序。对于互联网交易平台而言,扩大供方和买方数量、维护用户忠诚度,意味着赢得市场空间,获取流量利润,因此,平台的规模很重要,当供方和买方达不到一定规模,平台就可能被迫退出市场。本案中,三快公司金华分公司利用优势地位利诱、强迫大量商户与其达成独家交易,通过平台一侧的排他性交易,间接争夺平台另一侧的消费者、流量和数据,如任其发展,排除、限制竞争的效果也将越强,被损害的其他平台将无法形成规模,要么成为劣币驱逐良币的牺牲品,要么不得不效仿,市场竞争也将演变为各平台抢夺商户的独家交易权,最终导致无序、恶性竞争;且基于互联网餐饮外卖领域较为明确的区域需求、有限供给的特点,排他性交易将会使得美团对金华市场范围内的商户、消费者产生极强的锁定效应,商户要选择其他平台就需要付出较高的转换成本,此时商户选择其他平台的愿望就会降低,市场就会形成较高的进入壁垒,而新兴平台要想进入金华餐饮外卖市场,将会面临打破该种壁垒的严重挑战,因为在竞争中胜算渺茫,只能望而却步,长期以往,有活力、有创新的竞争机制将无法形成。

 

4.被诉行为侵蚀了消费者的福祉。消费者原可以根据其个人的消费经验,或使用美团订餐,或使用饿了么订餐,但三快公司金华分公司限定商户只能与其交易而不得与其竞争对手交易,其直接后果是消费者从多平台获得产品和服务的渠道丧失,只能寻求从美团获得外卖订餐服务,消费者的选择权因此严重受限。而互联网平台之间的竞争往往具有马太效应,被诉行为发生时,三快公司经营美团是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台,强者愈强,弱者愈弱美团可能因为没有竞争压力而丧失创新动力,并可能对平台内被锁定的商户提高各类收费或者佣金,而部分商户可能会通过涨价把平台抽成转嫁给消费者,另一方面也难免出现偷工减料的情况,最终对消费者权益造成损害。

 

综上所述,该院认为,互联网交易平台之间的公平竞争应主要通过技术创新来实现,即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的,达到商户、消费者、平台的多方共赢。三快公司金华分公司本应通过更高性价比的服务来吸引更多的商户入驻美团外卖平台,但三快公司金华分公司利用其优势地位,用种种不正当手段限制、阻碍大量商户与其竞争对手正常交易,这不仅扰乱了公平、有序、开放包容的互联网竞争秩序,且严重损害了拉扎斯公司的竞争性权益、商户的合法权益,并进而侵蚀了消费者的福祉,其行为已构成不正当竞争,必须给予否定性评价。

 

四、关于三快公司应当承担的民事责任问题。

 

如上所述,三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为,损害了拉扎斯公司的合法权益,应当承担民事责任。根据《反不正当竞争法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定,承担侵权责任的形式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。

 

(一)关于责任承担主体的问题。根据审理查明的事实,三快公司金华分公司系三快公司依法设立并领取了营业执照的分支机构,根据民事诉讼法的相关规定,分公司属于民事诉讼当事人中的其他组织,具有独立的诉讼地位,可以参加本案诉讼,但由于三快公司在本案诉讼过程中办理了该分公司的注销登记,而分公司注销后即丧失诉讼主体资格,故该院不再将三快公司金华分公司列为被告。另,根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。因此,即使分公司已经核准注销登记,亦不影响公司基于独立法人性质对其分支机构所应承担的民事义务,故金华分公司在注销登机前实施的侵权行为产生的民事责任,仍应当由三快公司承担。

 

(二)关于赔偿损失的问题。在案并无有效证据证明拉扎斯公司因侵权行为遭受的损失数额,亦无证据证明三快公司因侵权获得的利润,且互联网不正当竞争行为造成的损害存在较难量化的特点,故对于赔偿数额,该院综合考虑各种因素,包括侵权行为发生的范围、持续时间、范围及侵权人的主观过错、拉扎斯公司为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情予以确定。同时,该院注意到如下事实:1.三快公司金华分公司以各种手段强迫商户下架在饿了么上的网店,甚至业务员主动登录商户的账户关闭商户在饿了么上的网店,具有专门针对拉扎斯公司实施不正当竞争的主观恶意;2.被诉行为虽发生在2016-2017年期间,但影响整个金华地区的餐饮外卖市场,被强行要求与美团达成排他性交易的商户数量众多,并一度引发区域商户代表集中至金华市监局反映问题;3.基于金华市监局的调查,被诉行为发生时金华地区的餐饮外卖市场的互联网平台主要是美团饿了么百度外卖占据的市场份额较小;4.互联网交易平台的核心竞争力与商户的数量息息相关,其营收很大部分来源于商户的佣金;5.在拉扎斯公司已尽力举证且法庭释明要求三快公司提交被关停网店的商户清单、数量、销售额、合同等资料,三快公司仍坚持不提交能够客观、全面反映拉扎斯公司损失的证据,其有关金华分公司已经注销,相关资料无法提供的陈述并非拒不提交相关证据的合理理由;6在本案诉讼过程中,三快公司滥用程序性权利,提出理由明显不能成立的管辖权异议和中止申请,并就该管辖异议裁定提出上诉,恶意拖延诉讼。综合考量上述因素,该院对拉扎斯公司要求三快公司赔偿100万元经济损失的诉请予以全额支持。

 

(三)关于对于拉扎斯公司要求主张三快公司刊登声明、消除影响的诉请能否得到支持的问题。该院认为,在不正当竞争行为损害权利人的商业信誉或者导致商品、服务来源发生混淆的情况下,可以判令侵权人在不正当竞争行为造成的不良影响的范围内消除该种不良影响,但本案并无证据显示三快公司金华分公司在利诱、胁迫商户二选一”“三选一的过程中,使用不当的或者虚假的信息诋毁拉扎斯公司经营的饿了么平台声誉,本案亦无证据证明拉扎斯公司经营的饿了么平台因被诉不正当竞争行为遭遇负面评价,或者拉扎斯公司提供的产品和服务因被诉不正当竞争行为导致相关公众产生混淆,故对拉扎斯公司的该项请求不予支持。

 

一审裁判结果

 

综上所述,对拉扎斯公司合理的诉讼请求,一审法院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年施行)第二条、第二十条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定,一审法院于202128日判决:一、三快公司赔偿拉扎斯公司经济损失100万元(包括为制止侵权行为所支付的合理开支),于判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回拉扎斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元,由三快公司负担。

 

二审法院认定事实

 


二审中,拉扎斯公司无新证据向本院提交。三快公司向本院提交了以下证据:1.美团外卖商家服务费收取模式(固定费率模式),拟证明美团外卖在商户收取服务费率会根据地域、商户不同的经营状况决定;2.美团外卖正在试点的新的服务费收取模式,拟证明市场主体会根据竞争阶段、商户规模、地区差异等因素适用更适合的服务费率;3.合作承诺书,拟证明所涉商户为团购商户非外卖商户,与本案无关联;4.配送补充协议,拟证明该协议中约定收费基数为用户实际支付款+活动款-配送费。拉扎斯公司质证认为,对上述证据的真实性均无异议,但关联性均有异议,与本案的诉争事实无关联,且不能达到其证明目的。

 

本院经审查认为,对上述证据的真实性予以确认,但证据1与本案诉争事实无关联,亦不能证明本案被诉行为的合理性,故不予认定;证据2非本案被诉侵权行为发生时的费率情况,与本案无关联,故不予认定;证据34系一审法院调取的证据,有关质证和认证已在一审程序中完成,故不再作为二审新证据。

 

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

 

二审法院认为

 

综合三快公司的上诉请求、理由,以及拉扎斯公司的答辩意见,本案二审的争议焦点在于:一、三快公司金华分公司的被诉行为是否构成不正当竞争;二、如果构成侵权,一审判决确定的赔偿数额是否适当。

 

关于争议焦点一,即三快公司金华分公司的被诉行为是否构成不正当竞争

 

本案中,拉扎斯公司诉称三快公司金华分公司下列行为构成不正当竞争:1.通过调整收费优惠比例的方式,迫使商户与美团独家开展经营活动;2.通过不允许附加美团外卖服务和不签协议等方式,迫使商户签署只与美团进行外卖在线平台合作的约定,以排除商户与拉扎斯公司等同行业竞争者的合作;通过强制关停与饿了么平台有合作关系的商户在美团外卖的网店并停止客户端账户使用的方式,迫使商户终止与饿了么平台等同行业竞争方合作。由于上述行为发生在2016-2017年期间,处于《反不正当竞争法》(1993年)施行期间,故本案应适用1993年制定的《反不正当竞争法》。而上述行为不属于《反不正当竞争法》(1993年)第二章列举规定的不正当竞争行为,故本案争议在于被诉行为是否构成《反不正当竞争法》(1993年)第二条规定的不正当竞争行为。

 

《反不正当竞争法》第二条规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本院认为,上述规定同样适用于互联网市场领域。本案中,认定三快公司金华分公司的被诉行为是否构成不正当竞争,关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网领域公认的商业道德,并损害了拉扎斯公司的合法权益,具体包含经营行为”“合法权益受损害”“行为不正当性三项要件。

 

(一)关于被诉行为是否属于经营行为。

 

反不正当竞争法保护的是市场经济中的竞争机制,而与竞争机制相关的行为是经营行为,故受反不正当竞争法规制的行为是经营行为。本案中,拉扎斯公司经营饿了么互联网平台和手机软件,三快公司经营美团互联网平台和手机软件,为平台商户和消费者提供服务,属于《反不正当竞争法》第二条规定的经营者。被诉行为系三快公司金华分公司在经营活动中为达成与商户的独家交易所实施的行为,属于经营行为。

 

(二)关于被诉行为是否对拉扎斯公司的合法权益造成损害。

 

三快公司所经营的美团外卖平台与拉扎斯公司所经营的饿了么平台,均从事网络餐饮外卖服务,服务对象均是对餐饮外卖及配送服务有需求的消费者和商户,在产品功能和商业模式上无明显差异,具有同质性,两者具有直接竞争关系。拉扎斯公司经营的饿了么平台不受他人不正当干扰的竞争利益应受保护。

 

从被诉行为对拉扎斯公司造成的直接损害来看,三快公司和拉扎斯公司主要通过向商户收取服务费的形式来经营外卖平台,而收取服务费的基础是该商户与消费者交易所产生的交易额。三快公司金华分公司强制关停与饿了么平台有合作关系的商户,只有在商户提供退出饿了么平台图片的情况下,才重新上架商户在美团平台上经营的网店。该行为直接消除了拉扎斯公司与上述商户之间的交易机会,导致拉扎斯公司经营的饿了么平台商户资源的流失,进而导致订单交易量下降及相应的收益减损。

 

从被诉行为对拉扎斯公司造成的间接损害来看,外卖平台是建立在平台商户和消费者的双向供需基础上的网络服务,平台内商户数量和消费者用户数量互为增长、相互促进。商户数量是平台吸引消费者、维持交易订单量稳定增长的基础和前提;消费者用户越多,也会吸引更多商户入驻平台。而外卖平台受配送范围的地理因素限制,其可以获取的商户资源限于该地区之内。三快公司金华分公司要求商户签署只与美团平台合作的独家协议,必然会减少拉扎斯公司本可获得的与商户的交易机会,增加饿了么外卖平台的获客成本,长此以往还会影响和改变消费者的消费习惯,消费者在这种排他性交易结束后仍旧可能维持对美团平台的粘性,如此亦会削弱拉扎斯公司的竞争能力。

 

对于三快公司上诉主张拉扎斯公司同样存在以排他性交易参与市场竞争的行为,故其不存在实际损害后果,本院认为,拉扎斯公司是否存在排他性交易行为,并非本案的诉争事实,亦不能以此否认拉扎斯公司因本案被诉侵权行为所受损害,三快公司的该节上诉理由不能成立。

 

(三)关于被诉行为是否存在不正当性。

 

市场竞争过程中,不同的商业主体为了争夺商业机会势必会产生摩擦和损害,从而影响到其他竞争者的利益,但不能因为商业利益受损就推断构成不正当竞争,只有竞争行为同时具有不正当性时,才需要适用反不正当竞争法予以规制。而在判定互联网领域竞争行为的不正当性时,需要在互联网产业背景下进行考量,除了被诉行为是否损害了经营者利益外,还应结合是否违反市场经营者普遍遵循的诚实信用原则和商业道德、是否损害了平台商户利益、消费者利益、是否有损竞争机制等因素予以综合判定。

 

首先,被诉行为违反了经营者应当遵循的诚实信用原则。互联网竞争是注意力竞争,互联网市场经营者作为理性经济人,有着保持用户忠诚度、提升用户粘性、抢占竞争对手市场份额的天然需求,但在采取措施实现这一目标时仍应遵守诚实信用原则。通常而言,经营者对商户收取优惠费率本身不一定构成不正当竞争,但本案中三快公司金华分公司利用其相对于商户而言具有相应的优势地位,将是否与其签订独家交易协议作为决定优惠费率的唯一条件,从而诱导商户与其签订独家交易协议,并在签订独家交易协议后通过关闭美团平台网店和客户端的手段,迫使商户退出饿了么平台,该行为实质是对商户的变相限制或锁定,通过诱导及惩罚性手段促使甚至迫使商户不与饿了么平台合作,从而获取自身竞争优势,违反了诚实信用和公平竞争原则。

 

其次,被诉行为剥夺了涉案商户的自由选择权。三快公司主张其为商户提供优惠费率以及与商户签订独家交易协议的行为,是自主经营和自主定价的体现,关停违约商户在美团平台网店和客户端是正当合同权利,并非排挤拉扎斯公司。对此,本院认为,商户是否基于优惠费率或其他因素签订独家交易协议,应当完全基于自愿,遵循契约自由原则。为了降低在一个平台销售商品的风险,商户一般希望通过多个平台的交易获得更多交易机会,在案证据亦显示,美团平台上的商户大多希望通过与饿了么等多个平台的合作扩大交易机会,三快公司金华分公司通过调整优惠费率诱导、不允许附加美团外卖服务和不签协议的方式使得商户签订独家交易协议,表面是自愿签订,但内在具有强制性。关于三快公司金华分公司采取关闭美团平台网店和客户端的手段对与饿了么平台合作的商户进行惩罚行为,对于与其签订独家交易协议的商户而言,协议中约定的违约责任承担方式为返还服务费优惠并支付3000元违约金,并不包括关停网店和客户端,而基于互联网经营的特殊性,商户在平台经营的网店被关停后,该网店在平台上的热度和销量将明显下降,导致该网店的消费注意减少,直接影响网店浏览率和转化率,即使重新上架,对商户经营的网店也会造成较大影响,该手段已经超出了违约责任的承担范畴;对于未与其签订独家交易协议的商户而言,其采取关停网店和客户端的行为更没有合法合理的理由。故三快公司金华分公司的上述被诉行为明显侵害了商户自由、自主的交易权。

 

此外,即使三快公司金华分公司为签订独家交易协议的商户提供更多资源倾斜,如增加商户曝光量、排名锁定等,但平台单方面增加成本投入对商户的影响作用有限,当地段、周边人流量、商品品类等固定要素不再发生改变时,只能从单一渠道获取订单的独家交易模式仍会损害商户利益;同时,被锁定的商户将因别无选择而不得不忍受平台所施加的其他不合理限制。

 

再次,被诉行为侵害了消费者的合法权益、减损了消费者福利。从消费者的消费习惯来看,提供外卖服务的商户在不同互联网平台上进行经营活动,与线下专卖店的经营模式类似,但线下专卖店模式往往与商品或者服务自身的属性、价格或者功能相关,不具有普遍性,且商品或服务提供者选择这种方式,也往往出于自主经营策略的考虑,而非受到外部压力。对消费者合理习惯的保留和尊重,是电商平台发展的应然选择。三快公司金华分公司迫使商户只与美团平台合作,限制了商户的多归属性,进而限制了消费者对平台、商户、商品的选择可能性和选择范围,消费者原本的选择机会丧失,选择内容变少。不仅如此,三快公司金华分公司的这种行为将原本多样化的市场竞争及经营手段简化为商户与其独家交易行为,会阻碍相关产品或服务质量的提升,最终影响消费者利益。

 

最后,被诉行为破坏了开放、共享、公平、有序的互联网竞争秩序。平台经营者应当以不损害他人合法权益和不谋求不正当商业利益为目的,提供尽可能满足商户选择或需求的服务,来争取更多商户,而非强制性对目标平台的用户粘性和营商环境造成严重破坏。网络商户在不同平台开展经营活动,将产生平台之间为争取优质商户和消费者访问的竞争,这有助于改善平台服务,激发平台创新动力。商户能否接受独家协议,也是由市场需求和竞争状态决定的,如果商户不喜欢互联网平台提供的服务,也可以通过去其他平台来用脚投票。而三快公司金华分公司实施的被诉行为会破坏这种竞争秩序,其强迫商户与美团平台签署独家协议产生的锁定效应会让商户丧失合理的转向可能性,最终无论是商户还是消费者均无法用脚投票。在公平竞争秩序遭到破坏后,市场竞争将演变为各平台抢夺商户的独家交易权,公平、有序的竞争秩序将无法实现。另一方面,平台实施独家交易也会对市场形成较高的进入壁垒,新兴平台要想进入金华地区外卖市场将非常困难,开放、共享的竞争秩序将无法形成。

 

综上所述,三快公司强迫商户与其达成独家交易、阻碍商户与竞争对手正常交易,主观恶意明显,其行为违背了互联网开放、共享、公平、有序的竞争秩序,损害了拉扎斯公司、涉案商户及相关消费者的合法权益,不利于社会总体福利的最大化,构成《反不正当竞争法》第二条所规制的不正当竞争行为。

 

关于争议焦点二,即如果构成侵权,一审判决确定的赔偿数额是否适当

 

《反不正当竞争法》第二十条规定:经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中,对拉扎斯公司因被侵权所遭受损失的具体数额及三快公司因侵权获得的具体利润,均无法确定,故应综合考虑侵权行为性质、情节及侵权人的主观过错、拉扎斯公司为制止侵权所支付的合理费用等因素,酌情予以确定。本院综合考虑以下因素:一是侵权行为的规模和影响力。拉扎斯公司主张损害赔偿的地域范围为金华地区,一审法院直接查明被强制独家交易、退出饿了么平台的商户就多达6家。而三快公司金华分公司的外卖负责人亦承认强迫多家商户与美团独家合作,系为了更快地推广外卖线上业务,故本案的侵权行为在金华地区并非个例。二是三快公司金华分公司强迫商户下架在饿了么平台上经营的店铺,针对性强,主观恶意明显。三是拉扎斯公司因侵权行为导致其就商户营业额按比例收取的服务费的损失。本案所涉被要求关闭在饿了么平台网店的商户,仅上官家小吃店、小黑妞快餐店、胡某某小吃店同一时期在饿了么平台上营业额就分别达每月10000元左右、30883元、2655元。四是根据金华市监局在行政处罚中查明的事实,美团平台系金华地区市场占有量最大的网络食品经营平台,故在其具有市场优势地位的情况下,三快公司金华分公司实施涉案侵权行为会影响更多商户的选择,更容易对饿了么平台的经营造成较大损害。五是三快公司在一审诉讼期间注销了三快公司金华分公司导致相关资料无法提供。六是拉扎斯公司为制止侵权支出了合理费用。故一审法院确定三快公司赔偿拉扎斯公司100万元经济损失并无不当。

 

二审裁判结果

 

综上所述,三快公司的上诉理由不能成立,其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:

 

驳回上诉,维持原判。

 

二审案件受理费13800元,由北京三快科技有限公司负担。

 

本判决为终审判决。

 

审 判 长  许惠春

 

审 判 员  王亦非

 

审 判 员     

 

二〇二一年十二月八日

 

     员  王莉莉

 

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