编者按：

原绍兴一中校长沈江峰贪污、受贿案从其接受组织调查、刑拘、逮捕、提起公诉到审判都引起绍兴当地媒体及教育界的广泛关注。

2017年6月底，绍兴市越城区人民法院公开宣判，认定沈江峰非法占有稿酬200余万构成贪污的指控不成立。随后，绍兴市越城区人民检察院依法提起抗诉。

近日，浙江省绍兴市人民检察院作出《撤回抗诉决定书》认为，绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑抗【2017】4号抗诉书对绍兴市越城区人民法院审判被告人沈江峰涉嫌贪污罪一案的（2015）绍越刑初字第1809号判决（裁定）提出抗诉，经本院审查认为抗诉不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条的规定，决定撤回抗诉。

本案的核心问题在于沈江峰编写教辅所得稿酬是个人合法收入还是单位公款。云知队罗云律师作为被告人沈江峰的辩护人之一，在审判阶段参与辩护，仅就稿酬是否属于公款、是否构成贪污发表辩护意见。

该案历经三次庭审，历时两年，最终法院采纳罗律师关于稿酬的辩护意见，稿酬不属于公共财物。因此，公诉机关就该200余万稿酬构成贪污的指控不成立。

一、基本案情

2015年，绍兴市越城区人民检察院依法以涉嫌贪污罪、受贿罪对原绍兴一中校长沈江峰提起公诉，指控被告人沈江峰在2004-2014年先后担任绍兴市教育局教学研究室主任、绍兴市教学教育研究院院长期间，身为国家工作人员，利用其主持教研室及研究院全面行政工作，负责人事、财务、课程教材开发等工作的职务便利，单独或伙同原教研室、研究院党支部书记方某，侵吞本单位编辑的《初中生学业评价指导用书》《初中生学业评价自测》《新课程新同步》《小学生学习乐园》《书圣系列学习丛书》《我是绍兴人》《时政精要与热点透视》《金绍高中新课程学习资源库》等教辅材料的稿酬206万元，书款等公共财产，共计人民币229万元；同时又利用职务上的便利，单独或伙同他人非法收受他人财物，共计人民币108万元，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。

对于贪污部分的指控，沈江峰提出异议，绍兴市教育局教学研究室主任、绍兴市教学教育研究院并没有编辑教辅书的职能和职责。而编辑教辅书与单位无关，且单位没有任何物质上的支持，所得稿酬是个人合法收入。

二、焦点问题

贪污罪的客体为公共财产，因此本案贪污部分的指控是否成立取决于稿酬的定性，即沈江峰编写教辅书的稿酬所得是个人合法收入还是属于绍兴市教育研究院。根据著作权法的相关规定，稿酬所得归研究院所有存在以下两种前提：（1）教辅书构成法人作品；或者（2）教辅书构成特殊职务作品。

关于法人作品，如果涉案教辅书籍构成法人作品，则作者为法人，包括稿酬的所有著作权均属于法人。

关于职务作品，根据著作权法的规定分为特殊职务作品与一般职务作品。如果涉案书籍构成特殊职务作品，作者对职务作品仅享有署名权，著作权的其他权利包括获取报酬权，即稿酬均由单位享有；如果涉案书籍构成一般职务作品，著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用，作者可获得单位奖励。

因此，涉案书籍是否属于法人作品或者特殊职务作品，直接决定该部分稿酬的定性是否属于公款，直接决定贪污部分指控是否成立。

三、辩护意见

涉案书籍即不构成法人作品，也不构成特殊职务作品，其获得的相应稿酬为其合法收入，不属于公款。

首先，涉案书籍不构成法人作品。

《著作权法》第十一条第二款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”，法人作品必须具备三个要件：即法人主持创作、体现法人意志、法人承担责任，三者缺一不可。

第一，关于“由单位支持创作”，应当由代表单位人员负责组织该项创作，从创作的提出、立意、人员、日程的安排、物质技术条件的提供、创作的进程、完成等各个方面都由单位主持，而并非只是简单的提出任务，布置工作。

本案中，涉案书籍的编写并不是绍兴市教育研究院的一项工作任务，反而根据教育部、教育厅的相关规定，而是明令禁止的行为。因此，无论从创作的提出、立意、人员、日程、物质技术条件的提供、进程、完成的各个环节都不是单位组织主持。

至于证据中有显示单位提供一些打印、复印并有少量的当日免费餐饮，以及为数极少的一些会议中的一些工作的安排。显然，不是各个环节都有法人主持。因此，关于“由法人主持创作”并不成立。

第二，“代表法人意志”是指创作思想及表达方式均须代表、体现单位的意志。因此，如果某一作品完全或者主要体现了单位的意志，个人创作者自由思维的空间不大，即可认定代表了单位的意志；但个人在单位提供或者要求的条件下，可以自由发挥创造力、抒发其思想，对作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等可以由个人意志所决定的，这不能认定为体现了单位意志。

本案中，涉案书籍均为一些习题集，作者有完全的自由创作空间，绍兴市教育研究院对涉案书籍的编写并没有任何限制。相反，编写人员及作者可以自由发挥创造力、对书籍的结构安排、情节处理、材料取舍、实现表达等都由作者决定，显然不能体现单位意志。因此，关于“代表法人意志”也不成立。

第三，“责任由单位承担”，是指作品产生的责任必须也只能由单位承担，个人实际上承担不了作品产生的责任，而不是要承担责任和能承担责任。这里强调的是必须也只能由单位承担责任。事实上，涉案书籍产生责任并不是由单位承担。 

当然，认定是否属于法人作品，除了看其是否具备上述三个要件之外，还可以看该作品是否必须由法人署名，而不能由个人署名。如果客观上可以由实际创作者署名，则不应认定为法人作品。只有实际创作者署名发表不能达到予以创作目的和实现预期社会意义的作品，才能视为法人作品。本案中，涉案书籍对参编人员署名或者署名为本书编写组，均不是法人署名。事实上，客观上可以由实际创作者署名。因此，从这一点来说，其也不构成法人作品。

其次，涉案书籍不构成特殊职务作品。

《著作权法》第十六条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，未经单位同，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

据此，构成特殊职务作品必须具备四个要件，缺一不可。四个要件分别为：其一、完成法人工作任务创作；其二、这种创作主要利用法人物质技术条件；其三、法人承担责任；其四、作品形式必须为工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等有限的具有实用目的的作品。

对此，辩护人认为：

第一，关于“是否属于完成法人工作任务”。该工作任务必须法人或者该组织中应当履行的职责。但有关教研工作条例和教研机构工作职责都没有规定编写教辅的职能，反而编写教辅书籍属于教育部、教育厅明令禁止的行为。且，编写教辅也与研究院正常业务活动没有关系，涉案作品的参编作者90%的人与研究院更不存在劳动关系，没有义务承担相关工作任务。因此，编写教辅书不是沈江峰所在研究院的工作任务。

第二，“作品主要利用单位的物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。这一规定体现两层含义，一是作品的创作必须以一定物质技术条件为基础，没有这些物质技术条件，作品就难以进行创作。换言之，在一般情况下，该物质技术条件，作者个人难以具备。司法实践中，主要是指一些高昂的实验设备，个人难以具备，如医药研发实验室等。因此，如果是纸张、电脑等通用的物质，显然不属于这里所称的物质技术条件。二是该物质技术条件是单位为该作品的创作专门提供的，而不能作为他用。就本案而言，公诉机关没有提供绍兴市教育研究院就涉案教辅书籍的编写提供任何物质技术条件。只是在部分证人的证言中提及研究院为编写组提供了复印的一些纸张、在部分会议的召开后提供了免费午餐等。如前所述，提供一些复印条件，显然不可能成为涉案教辅书籍编写的主要物质技术条件，而且这些复印设备及纸张也不可能专门为编写人员提供，少量的餐费补贴也不可能是编写书籍的专款。因此，这一要件也不具备。

第三，“因作品产生的有关责任由单位承担”这一要件显然也未满足。如果将单位承担责任解释过宽，将导致任何为完成单位工作任务创作的职务作品都可以认定为属于由单位承担责任的情形。

最后，特殊职务作品的作品行为必须为作工程设计图、地图、计算机软件等具有实用目的的作品。就本案而言，涉案教辅书籍属于文字作品，显然不是前述具有实用目的的作品。在张铁军与张文斌侵犯著作权纠纷上诉案中【（2010）鄂民三终字第62号】中，认为《著作权法》第十六条第二款规定的职务作品，系指如产品设计图等此类无法由自然人承担责任作品，而且需要利用专门的资金、设备或者资料才能完成。因此，涉案教辅书籍显然不属于该类特殊作品。 

至于沈江峰是否参与创作成为作者这一问题，辩护人认为，沈江峰承担了涉案教辅书籍的总设计、质量总监职责，独立主持、主导、主创了作品的创作活动，形成了独立的智力成果，并为之付出巨大的、艰苦的劳动，是该类作品的核心与灵魂，同时也承担了其中部分作品的具体撰稿任务，显然不属于为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者其他辅助工作。

四、裁判观点

关于起诉书作为贪污指控的其余几节事实，本案在案证据表明，涉案教辅材料系由绍兴市教育局教研室或绍兴市教育教学研究院并以沈江峰、方某等数十名编辑人员的名义与出版社签订出版合同，收益部分系由出版社代扣个人所得税后，以稿费或版税的名义直接打入沈江峰、方某等个人账户，作为支付给沈江峰、方某和其他编辑者的酬劳。公诉机关指控被告人沈江峰单独或伙同方某侵占其他编辑者酬劳的行为性质构成贪污，依据不足，本院不予认定。

五、案例引申：郑子罕一波三折无罪案

本案的核心问题是，教辅书编写者获得的稿酬，到底是个人合法所得还是单位公共财物。早在2011年的郑子罕挪用公款案中暴露了这个问题。

郑子罕是杭州市教育局教研室原教研员、浙江省特级教师、教育部特聘专家。1996年，郑子罕召集杭州多所中学的教学骨干利用业余时间一起编写了中小学《信息学基础》教材。1998年，该书以“《信息学基础》编写组”的名义由浙江大学出版社出版，而后成为杭州市一些学校信息技术课程的试用教材，2001年成为正式教材。直至2009年，出版社均将版税打入郑子罕账户，郑子罕再根据各位参与老师的工作量分发稿酬。2010年，杭州市审计局在例行审计中发现郑子罕涉嫌“挪用公款”。

• 2011年7月29日，杭州市下城区法院一审宣判郑子罕犯挪用公款罪，判处有期徒刑6年【（2011）杭下刑初字第26号】；

• 2011年11月2日，二审杭州中院改判为5年。【（2011）浙杭刑终字第498号】

• 2012年1月11日，郑子罕采取“曲线救国”的方式向杭州中院起诉杭州教育局教研室，就涉案著作权权属纠纷一案提出民事诉讼。

• 2012年3月10日，一审败诉【（2011）浙杭知初字第995号】，郑子罕提出上诉。

• 2012年11月，浙江省高院作出二审撤销一审判决，改判确认涉案作品著作权为郑子罕等自然人作者个人所有，这意味着郑子罕领了10多年的稿费属于“公款”的说法不成立。【（2012）浙知终字第105号】该案也成为最高人民法院评定的2013年50件典型知识产权案例之一。

• 2013年11月，浙江省高院指令再审，杭州中院确认郑子罕挪用公款行为性质认定依据不足，【（2012）浙刑监字第2号】，再审宣告郑子罕无罪。

该案是全国首例在民事判决中推翻在先刑事判决中关于著作权权属认定的知识产权案件，郑子罕最终也因为民事判决中对其作品性质的定性而被刑事再审判决无罪，使得刑事错案得以纠正。

与本案类似，该案中也涉及到教师编写教材是否构成法人作品或职务作品。涉案作品不是由法人主持编写，也没有证据证明体现了法人意志和由其承担责任，故不是法人作品。同时，涉案作品也不符合特殊职务作品的构成要件，涉案作品封面署名“编写组”应认定为编写该作品的编审委员会成员的集合，因此该作品是个人作品，其著作权应归属全体编审委员会成员共同所有。因此，对法人作品与职务作品的构成要件的理解成为类似案例是否成罪的核心。而由于办案机关的视角不同，当知识产权案件涉刑时经常会出现刑事案件结案后在民事司法程序中发现被侵犯的权利根本就不存在。出于这种担心，一些学者、法官已经提出对于涉及知识产权的刑事案件最好采取“先民后刑”的程序。证明了知识产权案件的确具有专业性和复杂性，在处理知识产权涉刑案件时，需要对知识产权的基本理论和基本实践融会贯通。

附：

沈江峰，浙江省特级教师，正高级中学高级教师，发表各类论文、著作三十余万字。获浙江省人民政府基教成果一等奖，全国语文优秀青年教师课堂教学比赛二等奖。原绍兴一中校长，党委副书记。