编者按：

经常有人问，如果两个软件的相似度只有1%，一定不侵权吧。我就反问他一句，如果《红楼梦》有80回，你只抄袭了半回，是否侵权？

不由得想起八年前代理的美术作品著作权案，我们的美术作品中有10多朵花，被控作品只有一朵与我方其中的一朵实质性相识。对方的观点就是被我这样怼回去的，好在杭州滨江区法院做出判决支持了我方请求。真没想到，时间过了这么多年，一审法院还犯如此低级错误，过度依赖鉴定意见，实在要不得！

来源：最高人民法院知识产权法庭公众号

计算机软件侵权中“部分复制”行为的认定

——（2022）最高法知民终1605号

近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害计算机软件著作权纠纷上诉案件，对计算机软件侵权案件中所谓的“部分复制”行为及其责任承担作出了认定。

2017年6月，叶某、黄某、陈某先后与深圳某科技公司签订劳动合同，合同期限分别至2020年5月31日和6月30日。2018年12月11日，国家版权局对深圳某科技公司涉案商品运营管理系统进行了计算机软件著作权登记，登记证书记载软件开发完成日期为2018年10月15日。2019年5月和6月，叶某、黄某、陈某先后从深圳某科技公司离职。杭州某科技公司成立于2019年5月14日，该公司成立时的股东与黄某、陈某、叶某有亲属关系。深圳某科技公司起诉请求法院判令杭州某科技公司、黄某、陈某、叶某立即停止侵权行为，并连带赔偿经济损失200万元和合理费用10万元。

根据深圳某科技公司及杭州某科技公司的申请，一审法院委托司法鉴定，鉴定意见显示，双方的业务源代码约3.52+59.6KB（9个）文件相同或实质性相同，与深圳某科技公司业务源代码总量之比约为1.085%（即双方源代码不同比例约为98.915%）。司法鉴定报告显示在杭州某科技公司的部分源代码中找到了与深圳某科技公司有关的关键字，且有部分源代码相同。杭州某科技公司、黄某、陈某、叶某解释称杭州某科技公司部分工作人员曾经在深圳某科技公司工作，前述相同的情况可能系工作人员个人编码习惯造成。

一审法院认为，经鉴定，杭州某科技公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某科技公司权利软件相同或实质性相似的代码，相同代码在权利软件中占比为1.085%，且相同代码极为分散。由此可以认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。据此，判决驳回深圳某科技公司的全部诉请。深圳某科技公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院二审认为，除法律法规规定的合理使用外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况承担侵权民事责任。法律法规以及司法解释均未对构成侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均受软件著作权保护。通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，属于独创性的表达。复制权利软件的数量或者比例并不当然影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

本案涉案鉴定意见显示，被诉侵权软件中有9个文件存在与权利软件相同或实质性相似的代码。关于侵权判断问题，首先，杭州某科技公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性；其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某科技公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某科技公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某科技公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某科技公司未经深圳某科技公司许可部分复制了权利软件，杭州某科技公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。深圳某科技公司的上诉请求部分成立，故改判撤销一审判决，责令杭州某科技公司立即停止侵害深圳某科技公司涉案计算机软件著作权的行为，即立即删除或重新编写被诉侵权软件中与涉案权利软件中的9个代码文件相同或实质性相似的源代码，并赔偿深圳某科技公司经济损失及合理开支共计25万元。

该案判决就计算机软件著作权侵权纠纷中“部分复制”问题明确，复制行为的数量和比例并不当然影响侵权行为的性质，但影响侵权责任承担的确定。该案对于澄清计算机软件著作权侵权行为认定的法律适用具有一定参考价值。