编者按：外观设计专利的侵权判断重点在于以“一般消费者”的视角综合判断外观设计与被诉设计之间的“整体视觉效果”。然而，“整体视觉效果”的判断往往具备主观性，导致外观设计专利的侵权具有巨大的不确定性。在法庭之上，除利用“整体观察、综合判断”原则针对涉案专利设计与被诉侵权设计的区别特征进行细致比对外。作为代理人，我们的职责就是努力把这种不确定变为确定。适度“攻心”可辅助追求外观设计专利的确定性。笔者将从近年云知队代理的一则案例说起，谈如何“攻心”，将不确定变为确定的。律师存在的价值就是案件的不确定性，律师的作用就是将“不确定”变为“确定”。

文/云知队 张煜甜

团队接到了一起关于“办公椅”的外观专利侵权案，我们代理被告。这个案件具有一个较为特别的背景，因为本案原告在两年前曾经就同一专利对被告起诉过，当时被告也委托了我们，经过了专利稳定性及侵权判断分析后，认为该专利稳定性好，被控产品几乎与涉案专利一致，构成侵权。

据此，劝被告与原告和解。最终，被告同意了我们的意见与原告达成和解。在此之后，被告对办公椅做了许多改进后并销售，之后原告认为被告改进后的产品仍然构成侵权，于是就同一个外观设计专利再次起诉，甚至以上一个案件的调解协议作为证据主张被告在明知侵权的情形下仍然持续生产新的侵权产品，具备侵权的主观恶意。

注：以上为被诉侵权产品与涉案专利的对比图

一、外观设计专利：整体观察、综合比对

二、庭辩之争,层层递进的“攻心”之举

纵然外观设计专利因对整体视觉效果的巨大主观性导致了侵权判断中巨大的不确定性，但是其他因素可以辅助此类侵权判断，将“不确定”转变为“确定”。在一审的庭审中，我们的抗辩思路从四个维度，进行心理层面的“攻心之举”。

首先，我们在庭审上说明了本案来龙去脉，向法官简要介绍了之前的诉讼情况，有助于法官快速理解案件背景，也为我们之后的论证奠定了基础。其次，我们向法官陈述此次案件的被诉侵权产品已经做了诸多的改进，通过前期的准备工作，我们强调被诉侵权产品存在许多规避设计特征，核心之处即为腰托的设计，腰托也导致了外观设计专利侵权判断的关键——被诉侵权产品与涉案专利设计的整体视觉效果产生了巨大的差异。再次，被告对产品进行了多次改进之后，也申请了外观设计专利，表达了被告对于知识产权的尊重与维护以及在产品创新方面的努力。最后，我们表明了不调解的态度，并请求法院为本案的外观专利侵权与否划一个边界，通过坚定立场表明了对于法院判决程序的尊重以及结果的期待。

庭审辩论最后的陈述如下：“我在这里需要特别提请合议庭注意的是，在前次诉讼中，被告认为构成侵权而且评估后原告专利稳定性好，与原告达成和解，其核心价值就是对原告知识产权的尊重；和解达成后，对其产品进行改进，耗费人力物力，其核心还是尊重原告的专利，尊重原告的知识产权。今天的庭审，我们需要合议庭对本案进行判决，就是要让我们耗费的人力物力进行改进后重新获得的知识产权也需要得到原告尊重，恳请法院对被告是否有新的知识产权即侵不侵权划一道界线。”

在一审的判决书[2]中，法院指出因办公椅座产品上设计的背、椅座和两侧扶手本身属于技术功能的设计特征，为便于使用，这些技术功能在办公椅座类产品的设计中的位置和形状基本雷同，故判断被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，应重点比对其余非功能性设计特征。而被控侵权产品中的腰托、扶手与椅背间的镂空设计为办公椅的非功能性设计，以上非功能性设计的区别特征通过左右视图、立体图和后视图均有显现。因为办公椅的设计空间较小，以上的区别特征更容易引起一般消费者的关注，以一般消费者的视角，两者整体视觉效果不相同，被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。[2] (2020)皖01民初2045号民事判决书

我们通过以上的抗辩策略，通过层层递进的论证将充满不确定性的外观专利侵权判断问题转化为了一个相对确定的法律判断，也希望借此可以为今后类似案件的处理提供一个有益的参考。

注：本案一、二审被告代理人为：罗云律师、周琳律师