云知队按：

这是“云知队”代理专利案件中，最为曲折的案件。专利复审委员会未支持我方当事人的意见，维持专利有效。此后，金华中院5件专利侵权诉讼又判侵权成立。在此不利情况情况下，当事人中途委托“云知队”介入。最后，北京一中院撤销专利复审委的决定，对方不服，北京高院维持。对方再不服，已向最高院提起再审申请。目前，最高院正在审理中>>>

2015年11月17日

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

           

（2014）高行终字第1408号

 

上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。

法定代表人张茂于，副主任。

           

委托代理人吴大章，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

委托代理人曹铭书，国家知识产权局专利复审委员会审查员。

           

上诉人（原审第三人）董健飞，男，1960年12月15日。

           

委托代理人王**，浙江**律师事务所律师。

           

被上诉人（原审原告）吴树祥，男，1955年12月17日出生。

           

委托代理人罗云，浙江天册律师事务所律师。

委托代理人姚小娟，浙江天册律师事务所律师。

           

上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、董健飞因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2307号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人吴大章、曹铭书，上诉人董健飞的委托代理人王**，被上诉人吴树祥的委托代理人罗云、姚小娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

           

北京市第一中级人民法院经审理查明：

           

本专利系第201030506103.8号“水晶烫钻模（5）”的外观设计专利，申请日为2010年9月7日，授权公告日为2011年4月6日，专利权人为董健飞。本专利授权公告的视图包括主视图、后视图、立体图，其简要说明中记载：俯视图和仰视图为不常见部位，无设计要点，省略俯视图和仰视图。右视图和左视图与主视图相同，省略右视图和左视图。

           

针对本专利，吴树祥于2012年8月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，认为本专利不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条的规定。同时，吴树祥提交了如下主要证据：

           

附件1为第2461号公证书复印件共17页。附件1的公证时间为2012年8月14日，系对世界工厂网网站所作的公证。附件1所附的第7页附件显示，网址为http：／／product.ch.gongchang.com／d1818091.html的网页有“批发烫钻模具”的字样，下面有一烫钻模具的照片，并有“点击图片查看大图”的字样，显示的发布时间为2010年8月16日，并有兰溪市机器制造厂的字样。附件1所附的第10页附件显示，网址为http：／／product.ch.gongchang.com／d447471.html的网页有“批发烫钻模具”的字样，下面有一烫钻模具的照片，并有“点击图片查看大图”的字样，显示的发布时间为2010年3月8日，并有兰溪市机器制造厂的字样。

附件2为上海西芝信息技术有限公司2012年8月29日给浙江省金华市中级人民法院出具的复函，载明：上海西芝信息技术有限公司（世界工厂网）中文站用户“兰溪市机器制造厂”（用户ID：zjlxjq）两张涉案图片的具体发布时间回复如下：图片ID为d1818091的创建时间为2010年8月16日，图片ID为d447471的创建时间为2010年3月18日。另外需要说明的是：我公司运营的世界工厂网中文站系信息服务平台，用户信息均由用户自行发布。

附件3为第2527号公证书复印件共26页。附件3的公证时间为2012年8月17日，系对阿里巴巴网站所作的公证。进入登陆网页，选择该网页上“阿里巴巴会员”，在出现的“帐号”文本输入框内输入“zjlxjq”，“密码”以及“验证码”文本输入框内输入相应的密码、验证码，点击登陆按钮，进入相关的网页并打印。附件3所附的第17页“我的相册”中有三张图片，点击该三张图片，显示的网址为http：／／picman.china.alibaba.com／album／image_detail.htmid=140971213的网页有烫钻模具的照片。网址为http：／／picman.china.alibaba.com／album／image_detail.htmid=140970873的网页上亦有烫钻模具的照片。网址为http：／／picman.china.alibaba.com／album／image_detail.htmid=140970578的网页上亦有烫钻模具的照片。第2527号公证书记载，公证员尝试对该三幅照片进行编辑，但网页均显示未开通该应用，暂时无法使用编辑功能。

附件4为杭州阿里巴巴广告有限公司2012年8月22日给浙江省金华市中级人民法院出具的复函，载明：阿里巴巴中文站用户“兰溪市机器制造厂”（用户ID：zjlxjq）三张涉案图片的具体发布时间回复如下：图片ID为140970578的图片创建时间为2010年7月22日；图片ID为140970873的图片创建时间为2010年7月22日；图片ID为140971213的图片的创建时间为2010年7月22日。另外需要说明的是：我公司运营的阿里巴巴中文站系信息服务平台，用户信息均由用户自行发布。

附件5包括3页复印件，其中5-1页为热处理品检报告，右上部有“一胜百模具技术（宁波）有限公司”的字样，客户名称为兰溪市富祥文具厂，该报告右上角有产品图片。该报告载明的SAP销售编号为860810006046，SAP生产编号为1720004145，日期为2007年2月8日，模具编号栏空白。5-2页为热处理品检报告，右上部有“一胜百模具技术（宁波）有限公司”的字样，客户名称为兰溪市富祥文具厂，该报告右上角空白，没有相应的产品照片。该报告载明的SAP销售编号为860810006046，SAP生产编号为1720004145，日期为2007年2月8日，模具编号栏空白。5-3页为产品照片复印件，所述照片与5-1右上角的照片相同。

附件6包括4页复印件，其中6-1为常熟市沙家浜建国玻璃模具厂2012年8月25日出具的证明，载明：兹证明我厂于2003年7月11日获得北京大陆航星质量认证中心质量管理体系认证证书，该证书覆盖的产品包括附件所示四类产品（详见附页）。6-2为常熟市沙家浜建国玻璃模具厂的宣传材料，上面盖有该公司的公章，该宣传材料上有烫钻模的照片。6-3为北京大陆航星质量认证中心质量管理体系认证证书，发证日期为2003年7月11日。证书载明：本证书覆盖下述产品：玻璃、树脂制品模具的设计、生产和服务。6-4为常熟市沙家浜建国玻璃模具厂的宣传材料，上面有烫钻模的照片。

附件7包括3页复印件，其中7-1为兰溪市钢强热处理厂2012年8月12日出具的证明，载明：兹有兰溪市富祥文具厂，自2007年至2012年一直委托我厂进行烫钻模具热处理加工，烫钻模具外形如附图所示。7-2为烫钻模具的照片，7-3为烫钻模具的照片及交款人为吴树祥的收款收据。

           

2013年1月24日，专利复审委员会举行了口头审理。在口头审理过程中，吴树祥明确其无效宣告的理由是本专利不符合《专利法》第二十三条第一款和第二款的规定。吴树祥当庭出示了附件1至附件4、附件6和附件7的原件，出示了附件5的确认件。董健飞对附件1至附件4的真实性没有异议，对附件5至附件7的真实性均提出异议。

           

2013年4月3日，专利复审委员会作出第20444号无效宣告请求审查决定（简称第20444号决定）。专利复审委员会在该决定中认定：

1、证据及事实认定。

（1）关于互联网公开。吴树祥主张“世界工厂网”网站关于本专利的申请日之前公开了与本专利构成实质性相似的外观设计，并且提交了附件1和附件2支持这一主张。附件1是浙江省金华市正信公证处出具的（2012）浙金正证民字第2461号公证书（简称第2461号公证书）的复印件，其主要内容是经公证的从网址为“ch.gongchang.com／”的互联网网站下载的网页，吴树祥指认附件1中的附件第7页和第10页的图片。附件2是上述网站的运营者上海西芝信息技术有限公司复函的复印件，用以佐证上述图片的公开时间。吴树祥在口头审理时出示了上述证据的原件。吴树祥认为网页上记载的“2010-08-16”（见附件1的附件第7页）的字样和“2010-03-08”（见附件1的附件第10页）的字样可以证明其公开发表日在本专利申请日之前。董健飞对此提出异议。经专利复审委员会核实，“世界工厂网”是经营性网站，由有限责任公司运营。专利复审委员会认为，互联网中的网页信息具有可编辑性，现有的证据既不能证明上述公证书中下载的网页首次生成时具有的内容，也不能排除该网页在被下载之前已经过修改的可能性。因此，吴树祥所指认的网页上的产品图片并不必然在上述日期就已经上传。附件1和附件2不足以证明吴树祥指认的图片在本专利申请日之前公开发布的事实。

           

吴树祥的另一项主张是“阿里巴巴”网站于本专利的申请日之前公开了与本专利构成实质性相似的外观设计，并且用附件3和附件4支持该主张。附件3是浙江省金华市正信公证处出具的（2012）浙金正证民字第2527号公证书（简称第2527号公证书）的复印件，其内容是经公证的从网址为www.alibaba.com的互联网网站下载的网页，吴树祥指认附件3中的附件第17页的3张图片。附件4是上述网站的运营者杭州阿里巴巴广告有限公司复函的复印件，用以佐证上述图片的公开时间。吴树祥在口头审理时出示了上述证据的原件。吴树祥认为网页上记载的“2010-7-22”的字样可以证明其公开发表日期在本专利申请日之前。董健飞对此提出异议。专利复审委员会经核实，吴树祥指认的图片存储在“我的相册”的目录中。附件3公证书记录的操作过程证明访问该目录必须具有特定的权限。虽然附件4中使用了“发布”一词，但从公证书记载的操作过程来看，不使用特定的用户名字段和密码登陆，就无法访问吴树祥指认的图片。专利复审委员会认为，吴树祥指认的图片存储在特定的用户可以访问的目录中，并没有向社会公开。因此吴树祥所指认的网页上的产品图片并没有构成本专利申请日之前的现有设计。

           

（2）关于附件5-附件7证明的公开事实。吴树祥以附件5证明一胜百模具技术（宁波）有限公司（简称一胜百公司）在本专利申请日之前公开了一款水晶烫钻模具。附件5包括3页复印件：附件5-1是页面右上部具有“一胜百模具技术（宁波）有限公司”的字样的复印件，该页的右上角具有照片；附件5-2是页面右上部具有“一胜百模具技术（宁波）有限公司”的字样的复印件，该页的右上角为空白附件5-3是照片的复印件，所述照片与附件5-1右上角的照片相同。吴树祥在口头审理时出示了附件5的确认件。董健飞对该附件的真实性提出异议。经专利复审委员会查，附件5-1热处理品检报告的“模具”编号一栏为空白，从该文字记载中不能明确得知热处理加工工件是否为照片所示的产品，右上角的照片是否附加上去的。专利复审委员会认为，附件5-3的照片和附件5-1的热处理品检报告缺乏必然的联系，不足以证明吴树祥主张的事实。同时所述照片显示的仅为模具其中的一个部件，与本专利整体模具外观设计相比显然有明显的区别。

           

吴树祥以附件6证明常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂和北京大陆航星质量认证中心公开了一款水晶烫钻模具，公开日即是附件6-3认证证书记载的颁发时间。附件6包括4页复印件；附件6-1是常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂出具的证明的复印件；附件6-2是页面上部具有“常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂”字样的产品广告的复印件，该页面上盖有“常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂”的印章；附件6-3是北京大陆航星质量认证中心质量管理体系认证证书的复印件；附件6-4是页面上部具有“常熟市沙家浜镇建国玻璃模具厂”字样的产品广告复印件。吴树祥在口头审理时出示了附件6的原件。董健飞对该附件的真实性提出异议。经专利复审委员会审查，附件6-4的产品广告上具有一幅水晶烫钻模具的图片，从附件6-3和附件6-4本身不能得知质量认证和产品广告的联系，它们之间的联系是通过附件6-1的证明建立的，但该证明是认证证书颁布之后出具的证言，缺乏必要的原始证据印证其内容，不足以被采信。专利复审委员会认为，因为缺乏附件6-3认证证书颁发时形成的该证书和附件6-4的产品广告具有必然联系的证据，附件6不足以证明吴树祥的上述主张。

           

吴树祥以附件7证明其与兰溪市钢强热处理厂于2007年5月20日公开了一款水晶烫钻模具。附件7包括3页复印件：附件7-1是兰溪市钢强热处理厂出具的证明；附件7-2是热处理工件的照片的复印件；附件7-3是热处理工件的照片和编号是NoA073908的收款收据的复印件。吴树祥在口头审理时出示了附件7的原件。董健飞对该附件的真实性提出异议。专利复审委员会认为，附件7-3的收款收据属于印制和开具均具有较大随意性的凭证，不足以被采信，且无法确认与附件7-2照片所示产品的必然联系，附件7-1所示证明为事后作出的证人证言，缺乏必要的原始证据印证其内容，不足以被采信；因此附件7不足以证明吴树祥的上述主张。

           

综上所述，吴树祥的主张均没有得到证据的支持，未能证明其指认的外观设计在本专利申请日之前已经公开的事实，不能证明本专利符合《专利法》第二十三条第一款和第二款的规定。据此，专利复审委员会作出第20444号决定，维持本专利权有效。

           

吴树祥不服并提起诉讼，请求撤销第20444号决定。同时为证明本专利在申请日前已经向社会公众公开，吴树祥提交了（2013）浙杭钱证内字第4119号公证书（简称第4119号公证书）。该公证书的公证时间为2013年7月3日，系对阿里巴巴网站中的相关网页进行公证。公证书第22页显示有烫钻模具的照片，该照片的左上角有p22-07-10的字样，点击该照片的属性，其中显示有140971213的字样，该照片与第2527号公证书中ID为140971213的照片相同。第4119号公证书第25页显示有烫钻模具的照片，该照片的左上角有p22-07-10的字样，点击该照片的属性，其中显示有140970873的字样，该照片与第2527号公证书中ID为140970873的照片相同。第4119号公证书第29页显示有烫钻模具的照片，该照片的左上角有烫钻模具的字样，点击该照片的属性，其中显示有140970578的字样，该照片与第2527号公证书中ID为140970578的照片相同。

           

北京市第一中级人民法院认为，吴树祥提交的附件1系对世界工厂网相关网页进行公证形成的证据。附件1中的第7页附件和第10页附件中记载的相关图片的发布时间为2010年8月16日和2010年3月8日。附件2为世界工厂网经营者出具的证明，说明相关图片的发布时间，该时间与附件1网页上记载的时间吻合。世界工厂网系案外人经营的网站，该网站为他人提供信息发布空间服务，虽然该网站的信息由企业自行发布，但网站上载明的发布该信息的时间在通常情况下由计算机服务器自动生成，信息发布人难以对该发布时间进行更改。在没有证据证明该发布时间系由发布信息的企业随意选取以及发布信息的企业容易对该网站上载明的发布时间进行修改的情况下，专利复审委员会以互联网中的网页信息具有可编辑性为由，认定现有的证据不能证明附件1中下载的网页首次生成时具有的内容，也不能排除该网页在被下载之前已经经过修改的可能性，附件1和附件2不足以证明吴树祥指认的图片在本专利申请日前公开发布缺乏事实依据。附件3系对阿里巴巴网站所作的公证。附件3中的第17页涉及的三张图片的发布时间是2010年7月22日，在本专利申请日前。附件4对这三张图片的发布时间也进行了说明。阿里巴巴网站系案外人经营的网站，虽然附件3中涉及的三张图片存储在“我的相册”目录中，且公证进入该网站的时候使用了用户名和密码，但在并无相关的证据证明附件3中涉及的三张图片属于保密图片的情况下，应当认定为该三张图片在网站上创建的时间即为其向社会公众公开的时间。吴树祥在本案中提交的补强证据亦证明了社会公众可以通过阿里巴巴网站接触到该网站中相关的三张图片。专利复审委员会关于附件3中的相关图片并没有向社会公众公开的主张缺乏事实和法律依据。附件5中的两份热处理品检报告的SAP生产编号、SAP销售编号均相同，日期也相同，但一份有照片，一份没有照片。附件5中单独的一幅照片与其中一份热处理品检报告中的照片相同。热处理品检报告为公司内部的文件，在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭附件5尚不足以附件5中的照片已经在本专利申请日前向社会公众公开。附件6中的证明于2012年8月25日出具，其中的附页为企业的宣传材料，其形成时间难以确定，质量管理体系认证证书中缺乏对烫钻模具的记载。因此，这些证据不足以证明其所述的企业宣传材料上的产品在2003年7月11日获得北京大陆航星质量认证中心质量管理体系认证证书，亦无法证明相关的产品在本专利申请日之前向社会公众公开。附件7中兰溪市钢强热处理厂出具证明的时间为2012年8月12日，其所述的相关情况包括相关产品的图片仅限于该厂的陈述，缺乏其他证据的佐证，且其中的收款收据为本案原告，收据中涉及的产品亦非烫钻模具。因此，附件7无法证明相关的产品在本专利申请日前向社会公众公开。综上所述，第20444号决定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家知识产权局专利复审委员会作出的第20444号无效宣告请求审查决定；二、国家知识产权局专利复审委员会就吴树祥针对第201030506103.8号“水晶烫钻模（5）”外观设计专利权提出的无效宣告请求重新作出审查决定。

           

专利复审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第20444号决定。其主要上诉理由为：一、附件1不足以证明本专利在申请日前已经被公开。在现实生活中，上传新的图片来替换原来的图片属于信息发布者可以对已经发布的网页进行的经常性的编辑操作，在证据证明的内容不具有确定性的情况下，吴树祥完全可以进一步提供证据来支持自己的主张。二、附件3不足以证明本专利在申请日前已经被公开。阿里巴巴网站为注册用户提供了存放图片的存储空间，注册用户可以地存放在其中的图片有选择地进行发布。附件3第10页共显示有3个文件夹，有显示为公开的，也有不公开的。“我的相册”文件夹下面具有“2009-12-31公开”的字样，但是吴树祥主张的图片公开日期是“2010年7月22日”，上述“我的相册”文件夹下面标注的字样与吴树祥的主张不一致。附件4没有针对上述不一致的问题作出任何说明。

           

董健飞不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第20444号决定。其主要上诉理由为：一、原审法院认定“网站信息由企业自行发布，但网站上载明的发布时间通常情况下由计算机服务器自动生成，信息发布难以对该发布时间进行更改”属事实认定错误。从附件中可知，创建时间不等于发布时间，而创建图片以至该图片是否需要发布、何时发布则完全取决于实际经营需要，同时也受到特定用户的控制。附件1既不能证明公证书中网页首次生成时具有的内容，也不能排除该网页在下载前已经修改的可能性。证明网站上载明的时间为发布时间及该时间由计算机服务器自动生成，信息发布人难以对该时间进行修改应由吴树祥提供证据，举证责任没有转移给专利复审委员会。二、原审法院认定“在无相关证据证明附件3中涉及的三张图片属于保密图片的情况下，应当认定为该三张图片在网站上创建的时间即为其向社会公开的时间”，属于事实认定错误。附件3涉及到的三张图片创建时间为2010年7月22日，即用户通过特定权限进入阿里巴巴公司网站然后将图片上传到“我的相册”时间。吴树祥在原审诉讼中提交的补强证据，即第4119号公证书显示社会公众也可以通过阿里巴巴网站访问该三张图片，网页上没有载明相关时间信息，亦无法证明该三张图片何时公开，且在该份证明的第40页显示“我的相册”内共有3组相册集，第一组写有“2012-01-10不公开”，另外两组写着“2009-12-31公开”，充分说明“我的相册”里面的图片用户可以自行决定是否公开、自行选择公开的时间，创建不等于公开。

           

吴树祥服从原审判决。

           

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、附件1-7、第4119号公证书、第20444号决定及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

           

《专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括电子数据。第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，附件1、3系电子数据证据，属于法定的独立证据类型，经查证属实的电子数据证据可以作为直接证据单独认定案件事实。附件1第7页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年8月16日，第10页显示的烫钻模具图片发布时间为2010年3月8日，均早于本专利申请日2010年9月7日；附件3第17页涉及的三张图片的发布时间为2010年7月22日，亦早于本专利申请日2010年9月7日。附件1、3均经公证机构以公证的形式取得，其证明效力高于其他种类证据，在无相反证据足以推翻上述证据的情况下，本院确认附件1、3图片的公开时间早于本专利申请日。董健飞虽主张附件1、3中图片创建时间不等于发布时间，但并未提交相应的证据加以佐证，附件2、4中世界工厂和阿里巴巴网站经营者出具的证明均认可用户信息均由用户自行发布，根据优势证据的采信规则，可以认定上述图片在网站上创建的时间即为向社会公众公开的时间。因此，综合吴树祥提供的图片形成、存储、传送的情况，附件1、3足以证明本专利在申请日前已经被公开，专利复审委员会及董健飞关于附件1、3不足以证明本专利在申请日前已经被公开的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

           

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。专利无效宣告程序是专利公告授权后依当事人请求而启动的且通常为双方当事人参加的程序。专利复审委员会在无效宣告程序中依当事人申请居中裁判。本案中，吴树祥作为无效请求人向专利复审委员会提交了附件1、3，其已经完成初步举证责任，董健飞主张附件1、3被修改、编辑，应由董健飞应承担相应的举证责任，不宜由专利复审委员会依职权进行认定，而本案中专利复审委员会在董健飞未提供反证的情况下径直认定互联网中的网页信息具有可编辑性，在案证据既不能证明公证书中下载的网页首次生成时具有的内容，也不能排除上述网页在被下载之前已经过修改的可能性，该种认定证据的方式显然已经偏离了居中裁判的角色定位。另外，专利复审委员会关于附件3第10页“我的相册”文件夹下面具有“2009-12-31公开”的字样，但是吴树祥主张的图片公开日期是“2010年7月22日”，上述“我的相册”文件夹下面标注的字样与吴树祥的主张不一致的主张，本院认为文件夹不同于文件夹内的图片，文件夹公开时间不等于文件夹内照片公开时间，两者不同步亦属正常，且上述时间均在本专利申请日之前，因此，对于专利复审委员会的上述主张，本院亦不予支持。

           

综上，专利复审委员会及董健飞的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

           

驳回上诉，维持原判。

           

一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元由国家知识产权局专利复审委员会、董健飞各负担伍拾元（均已交纳）。

           

本判决为终审判决。

           

审　判　长　　刘晓军

代理审判员　　袁相军

代理审判员　　王　军

二〇一四年十月二十日

书　记　员　　崔馨娜