作者：陈中 刁云芸 

来源：中国新闻出版广电报

   

因认为“电视猫视频”未经授权擅自播出《这！就是街舞》并屏蔽广告构成侵犯著作权及不正当竞争，优酷信息技术（北京）有限公司将“电视猫视频”运营商上海千杉网络技术发展有限公司诉至法院，要求停止侵权及不正当竞争行为，刊登道歉声明，消除影响，并赔偿其经济损失及合理支出500万元。

 

近期，上海市浦东新区人民法院下发诉前禁令，判令聚合平台“电视猫”的运营方上海千杉网络技术发展有限公司立即停止通过“电视猫”视频软件实施的针对优酷平台的不正当竞争行为。有报道认为，这是我国法院在审理聚合平台侵权类案件中作出的第一份禁令，为有效解决聚合平台侵权这一司法难题提供了一个全新方案。

 

实践中很多不正当竞争行为是著作权侵权行为的并发病，很多著作权侵权行为也同时构成不正当竞争，不构成著作权侵权但违反诚实信用原则的行为可适用《反不正当竞争法》予以调整，所以本案虽是不正当竞争案件，但对著作权侵权案件具有重要的参考作用。

 

诉前禁令又称诉前行为保全，一般是指“法院在诉讼提起之前，应权利人或者利害关系人的请求，采取措施制止正在实施或者即将实施的侵权行为，以保障权利人合法权益的一种临时性救济行为”。司法实践中，很多权利方通过诉前禁令及时制止了侵权行为，维护了自身合法权益；另外，法院在发出诉前禁令之前往往会进行审查，发出诉前禁令一般意味着法院支持申请人的请求，所以诉前禁令往往预示了案件胜负的最终走向。不过，法院在发出诉前禁令之前仅需要一定审查即可在没有正式判决的前提下要求被申请人停止某些行为，所以正确而及时的诉前禁令，会给申请人带来极大的便利，让无法弥补的损害及时得到救济，而错误或者失当的诉前禁令，则可能会给被申请人带来无法弥补的损失。

 

鉴于优酷诉电视猫诉前禁令案的影响，笔者认为有必要梳理和分析涉及著作权纠纷案件诉前禁令制度的法律规定、适用条件、救济措施、问题，并提出合理化建议。

 

法律聚焦：著作权纠纷在适用诉前禁令制度上有法律障碍吗？

 

《民事诉讼法》第101条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”。

 

最高人民法院关于诉前禁令的其他相关规定可以参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等相关规定。

 

《著作权法》第50条：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”

 

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：人民法院采取诉前措施，参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《最高法商标诉前禁令解释》）的规定办理。

 

通过以上法律规定，我们可以看到，著作权纠纷在适用诉前禁令制度上没有法律障碍。

 

适用条件：适用诉前禁令需要哪些条件？

 

按照美国最高法院在eBay案和Winter案中所作的判决，美国法院适用诉前禁令时必须考察以下几个因素：“第一，原告需证明（1）原告可能胜诉或者（2）有足够的法律根据进行诉讼并且经过衡量签发禁令给当事人带来的不便和不签发禁令给当事人带来的不便，签发禁令对于申请诉前禁令的当事人带来的不便较小。第二，原告必须证明如果法院不签发诉前禁令，则原告可能会遭受不可挽回的损害。法院不能直接推定原告可能遭到不可挽回的损害，而是应该切实地计算出法院不批准诉前禁令但原告最终胜诉这种情况下原告将要遭受的损失，并且应特别注意现有的法律救济手段是否能够补偿这种损失。第三，法院还需要衡量原、被告双方可能遇到的不便，签发诉前禁令必须有利于原告。第四，法院必须保证签发诉前禁令不会对公共利益造成损害。”

 

比较典型的案例是，2016年，北京市知识产权法院审理的申请人浙江唐德影视股份有限公司与被申请人上海灿星文化传播有限公司等申请诉前行为保全案。法院认为“审查是否应当责令被申请人停止相关行为，主要考虑以下因素：申请人是否是权利人或利害关系人；申请人在本案中是否有胜诉可能性；是否具有紧迫性，以及不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害；责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益；申请人是否提供了相应的担保”。

 

北京市知识产权法院副院长宋鱼水主编的《著作权纠纷诉讼指引与实务解答》中认为申请诉前禁令应该具备的条件包括：“1）侵权行为正在实施或者即将实施。因诉前禁令是在判决之前甚至审理之前作出的裁定，为防止原告滥用权利损害被告合法权益，司法实践中，原告通常需要证明其具有较大的胜诉可能性。2）不及时制止将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。3）申请人提供相应担保。”

 

综上，著作权纠纷案件适用诉前禁令的条件分为必备条件和其他条件，其中必备条件是指适用诉前禁令必须要审查的条件，而其他条件是指法律没有明确规定要审查，但是司法实践中一般会审查，不过往往审查标准不统一、尺度不一致。

 

必备条件：

 

1.申请人是否是权利人或者利害关系人：申请人应是适格的当事人，对诉讼标的拥有合法的权利或者诉权，举例而言，申请没有著作权，但是享有著作权的维权权利；另外，利害关系人一般可以理解与案件有直接利害关系，或者与案件处理结果有法律上的利害关系的公民、法人和其他组织。

 

2.情况紧急，侵权行为或者不正当竞争行为正在发生或者即将发生。法律明确规定的情况紧急应是指侵权行为或者不正当竞争行为正在发生或者立即发生，已经结束的侵权行为和不正当竞争行为没有紧迫性，未来很长一段时间才实施的行为也没有紧迫性，所以申请人需要向法院举证被申请人正在实施或者立即要实施侵权行为的证据。

 

3.情况紧急，不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。一般应指由于侵权行为正在发生或者立即要发生，不立即采取诉前禁令，将会失去保全时机，使利害关系人的合法权益得不到保障，申请人的权利将难以或无法实现，申请人后续失去不可挽回的竞争优势或者遭受不可计算的损失。

 

4.申请人应该提供相应的担保。需要注意的是诉前禁令与诉前财产保全不同，法律对诉前财产保全的担保金额有比较明确的规定，但是对诉前禁令的担保数额却没有计算标准，所以司法实践中法院一般会考虑禁令实施后对被申请人可能造成的经济损失来做判断，需要法院对被申请人的行业特点、经营方式、利润构成具有一定程度的了解和分析。

 

5.向有管辖权的法院提出申请。关于著作权侵权案件，根据《民事诉讼法》以及相关司法解释的相关规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，另外要考虑到合同约定以及法定的级别管辖。另外，由于不同地区的法院审查诉前禁令的标准不一致，所以在法定管辖范围内，根据实际情况选择合适的法院十分重要。

 

其他条件：

 

相对于上述必备条件，下述条件并非法律明确规定的适用条件，但是通过司法实践可以看出，法院在发出诉前禁令之前可能还会审核以下内容，尤其是有重要影响力的案件，但是由于没有明确的法定标准，所以不同的法院、法官一般会根据不同的案件类型以及案件具体情况来审核评估是否发出诉前禁令。

 

1.侵权或构成不正当竞争行为的认定标准。司法实践中法院是需要审查被申请人已经构成或者可能构成侵权或者不正当竞争的，同时会将申请人的胜诉可能性纳入审查范围，而胜诉可能性一般应包括两方面内容：首先申请人应该拥有有效、稳定的权益，其权益一般不应存在争议或者已经过期或者即将到期的情况；其次需要申请人能够提供证明侵权行为或者不正当竞争行为正在进行或者可能发生的初步证据。

 

2.难以弥补的损害的认定标准。如上所述，诉前禁令的第三项适用条件是“情况紧急，不立即采取措施是否可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”。此处所指的“难以弥补的损害”应作广义上的理解，不仅是金钱上难以弥补，如被申请人的赔付能力不足，商誉损害、竞争优势丧失、市场份额减少、商业机会的减少等也应视为难以弥补的损害。

 

3.损害平衡性，即不责令被申请人停止相关行为对申请人造成的损害是否大于责令被申请人停止相关行为对被申请人造成的损害。这就要求申请人举证其损失的数据，同时也要求法院对被申请人的行业特性、利润来源、损失拥有一定程度的了解，避免审查评估的片面性。

 

4.责令被申请人停止相关行为是否损害社会公共利益。著作权一般都属于私权利，一般都不会涉及公共利益的损害。

 

救济措施：诉前禁令的若干救济措施

 

如上所述，诉前禁令是一项注重效率兼顾公平的诉讼保障措施，法院有权不提前进行实质审查或者组织听证程序即对被申请人裁定诉前禁令，如被申请人认为法院的裁定有误或者最终认定法院的诉前禁令存在错误的，或者申请人的合理正当的申请被驳回，则可以采取以下救济措施维护自身合法权利。

 

1.申请复议：根据《民事诉讼法》第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”

 

2.申请赔偿损失：根据《民事诉讼法》第108条规定：“法律规定申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请错误的情况，如利害关系人在申请保全后未及时提起诉讼或者仲裁的、申请保全的事由不存在、被申请人提出异议后法院裁定撤销保全裁定、法院最终驳回申请人起诉或者诉讼请求等，以及其他可以归责于申请人的原因导致保全裁定被撤销的。不过我们需要注意的是如果当事人申请诉前禁令时依法提供了担保，并在法定期限内提起诉讼，且法院最终也支持了其部分诉讼请求，则当事人申请诉前禁令并不存在主观恶意，不能认定诉前禁令错误。

 

3.提供反担保：根据《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”“这里的财产纠纷案件不完全等同于财产保全案件，一部分行为保全案件也涉及财产纠纷，如侵犯知识产权中的财产权案件、普通的侵权案件等，也属于本条的适用范围。”所以，如著作权中的改编权、摄制权等财产权以及商标权、专利权等本质上还是财产权纠纷案件，应该可以通过反担保解除诉前禁令，不过《最高法商标诉前禁令解释》第8条规定，“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外”。所以实践中对行为保全是否可以通过反担保予以解除比较谨慎，也存在争议。不过，2017年《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”所以从新法优于旧法的角度，法院以被申请人提供反担保而解除诉前禁令是存在法律依据的。如，2017年北京稻香村诉苏州稻香村诉中行为保全案中，在苏州稻香村提供了6000万元反担保的前提下，北京市知识产权法院也撤销其行为保全裁定。所以，一般而言，在没有特殊情况下，诉前禁令即诉前行为保全也可参照上述法律规定以及案例通过反担保来撤销裁定。

 

最后，除申请人自力救济之外，法院在裁定采取保全措施后也可根据一定情形裁定解除诉前禁令。

 

问题及建议：诉前禁令制度存在的问题以及建议

 

在司法实践中，诉前禁令制度存在的主要问题在于：

 

1.法律规定的适用条件不够明确。诉前禁令的适用条件不够明确，而各个法院审查的因素和适用的标准、尺度又不统一，不仅申请人以及被申请人难以评判、掌握，同时也让审判法官常难以把握审查尺度。

 

2.诉前禁令的审查过于苛刻。司法实践中，往往在申请人已经提供了充分的担保，且申请人权利清晰、被申请人侵权行为明显，如不及时制止将给申请人造成无法弥补的损害的情况下，有些法院仍然迟迟不愿作出勒令被申请人立即停止侵权行为的禁令裁定，导致侵权损害的进一步扩大。

 

3.对于被申请人拒不履行诉前禁令裁定的制约机制缺失。实践中，一些被申请人在收到法院依法送达的勒令其停止或不予从事涉案侵权行为的生效裁定文书后，无视司法的权威和公信力，拒绝按照裁定的主文履行法院的生效文书，反而利用听证程序、复议程序进行缺乏法律依据的种种狡辩，导致诉前裁定生效文书成为一纸空文。

 

诉前禁令的起源最初是法院为了防止债务人转移财产而发布的禁制令，诉前禁令制度的出发点和目的都是为了有效保障权利人的合法权利，及时制止被申请人的不当行为，其多年的发展以及存续证明这个制度存在一定的合理性以及生命力，所以为更好地理解和适用诉前禁令制度，笔者建议如下：

 

1.根据不同的案件类型选择适用诉前禁令：对于一些权利义务关系比较明晰的著作权纠纷案件应该积极适用诉前禁令，如盗播类信息网络传播权纠纷案件；另如一些权利义务关系比较明确的不正当竞争案件，如上述电视猫盗链优酷数百部影视作品案，等等，对此类案件及时适用诉前禁令，一般不会对被申请人造成不可弥补的损失，同时能够对同类案件有较高的警示作用，能够促使各个平台和产品加强自律。但是，对于一些比较复杂的侵权纠纷或者涉及不同著作权权属的纠纷则不宜直接适用诉前禁令，比如对原著作小说的部分抄袭则一般不应直接禁令影视作品的拍摄制作，如涉及电视播映权的合同纠纷则一般不应直接禁令第三方的网络播出，即便要发出诉前禁令，也应组织听证程序则更为妥当。

 

2.尽快通过司法解释明确诉前禁令的适用条件。诉前禁令的法定适用条件不够明确，申请救济的手段过于简单，是造成诉前禁令制度被人诟病的主要原因，所以应通过相关司法解释予以阐明。所幸《最高人民法院2018年度司法解释立项计划》（以下简称立项计划）已于2018年7月2日由最高人民法院审判委员会第1744次会议讨论通过，其中第18项《人民法院关于办理知识产权纠纷诉前行为保全案件适用法律若干问题的解释》按照立项计划安排应该在2018年年底完成。

 

3.加大拒不履行诉前禁令裁定行为的惩罚力度。根据民事诉讼法的规定，法院依据法律规定制作的诉前禁令裁定书，一经送达即发生法律效力，属于发生法律效力的裁定，被申请人应当履行该裁定，如果拒不履行诉前禁令裁定书，将构成对民事诉讼法的违反，法院应当对其进行罚款、拘留，如情节严重，应当追究其刑事责任。建议法院在司法实践中，应当大胆适用民事诉讼法，对于拒不履行诉前禁令裁定的当事人给予严厉处罚，维护司法权威，切实保障权利人的合法权益的实现。