文/浙江天册律师事务所  郑金晶律师

对于知识产权律师而言，研判行内动态和最新的司法导向，有益于为当事人设计更优的争议解决方案。本文不揣浅陋，将既往工作中观察梳理的案例与趋势总结成文，以见教于大方。

趋势一：效率

在我们日常接收到的当事人反馈中，越来越多的权利人对快速制止侵权有着强烈的需求，而行为保全制度恰是以效率为优先的救济途径。法律定性清晰和具有紧迫性的案件采取申请行为保全的方式，能够及时遏止损害后果扩大。但是行为保全制度的应用尚不普遍，2013年至2017年5年期间，全国法院受理诉前和诉中禁令案件数量累计200余件。2019年1月1日《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》施行，这也意味着知识产权行为保全制度在多年探索中逐渐明朗和清晰，即将迎来更广泛的应用。

从禁令对应的案由来看，著作权、网络不正当竞争较多，专利领域（甚至是发明专利）也开始出现禁令（甚至是诉前禁令）。例如，2019年12月天津三中院作出的全国首例涉发明专利纠纷案件海关临时禁令[1]。该案为法国著名童车公司贝比赞公司在天津海关临时扣留1930台涉嫌侵权的童车产品后向法院申请，天津海关需要在20个工作日内收到法院的协助执行函，否则就放行该批产品出口。在此情形下，法院经过现场勘验、样品提取、组织听证、专利比对等程序后作出禁止出口的裁定。再如，2020年1月，北京知识产权法院针对“盈特”药品侵害发明专利的案件作出诉前行为禁令[2]。该案为治疗真菌感染的“米开民®”原研药的研发人申请，在专利保护期限最后半年阻止竞争对手制造、销售、许诺销售侵害专利权的药品直至保护期满。按照以往的认知，专利侵权需要经过复杂、仔细的比对，无法同时兼顾时效。但是，近期司法动态显示，法院对于真正具有紧迫性的复杂技术类案件仍然具有以效率为导向的担当和动力，提速勘验与比对、及时颁发临时禁令，这对我们未来将行为保全作为一种惯常的维权手段，显然是利好消息。

从禁令作出的阶段来看，诉前行为保全比诉中行为保全的紧迫性更强，当事人的制止侵权的需求更迫切，通常预留给律师组织材料和受理法院研判的时间也屈指可数，甚至法院来不及进行听证就需要作出裁定。因此，只有诉前行为保全案件中的权利依据非常稳定、侵权行为的表现非常明确的情形下，法院才有足够的确信简单询问或不经询问就直接作出诉前禁令的裁定。自然，这也给代理律师在取证能力和响应速度方面提出了更高的要求。

趋势二：创新

相信诸多同行已经发现，很多知识产权法官都具有灵活革新的意识，能够在法律框架内通过创新审判方式等措施为权利救济提供高效便捷的途径。试举二点：

第一，关于反向行为保全。

反向行为保全并不是一个法定概念，一般行为保全申请由被侵权一方发起，而反向行为保全则由被投诉侵权的一方发起，是被投诉方制衡投诉方的一种手段。类比而言，确认不侵权之诉是由被投诉侵权一方向投诉方发起的确认请求，临时措施阶段的反向行为保全申请就好比是诉讼阶段的确认不侵权之诉。

目前公开的反向行为保全案例一共三起，国内首例发生在直播平台斗鱼与虎牙之间[（2019）粤0115民初1339号][3]。斗鱼因独家签约的三名主播在合同期内擅自在虎牙平台上进行直播，在半年内向苹果公司发起23次投诉要求下架虎牙App。2019年3月，虎牙认为斗鱼对其构成恶意投诉和商业诋毁，遂向广州市南沙区人民法院提起不正当竞争之诉，并同时申请行为保全。南沙法院开展听证后认为,斗鱼希望通过持续不断的投诉行为达到虎牙被下架的目的，不具有正当性，而苹果公司很可能迫于压力删除虎牙的应用程序，这种下架的危险性是现实存在的、不确定性的、情况较为紧急的一种可能。因此，南沙法院颁布禁令停止投诉行为，直至终审法律文书发生法律效力时止。

第二例[4]发生在南京中院（2019年6月），也是电商领域的首例反向行为保全案[（2019）苏01民初687号]。在一起专利侵权诉讼过程中，被告提起诉中行为保全，要求天猫公司恢复因原告投诉而被删除的“蚊帐”销售链接，以免错过“618”活动和销售旺季。法院认为，被告构成侵权的可能性较小，而被告产品具有季节性，如不恢复销售链接可能造成难以弥补的损失。

无独有偶，2019年9月，杭州余杭法院针对一起因恶意投诉引发的纠纷作出全国首个禁止恶意投诉的诉前禁令[5][（2019）浙0110行保1号]。该案中，被申请人使用部分变造、伪造的版权发表证明、版权登记信息等虚假内容作为投诉材料，持续23次以著作权侵权为由投诉申请人热销的“阿胶糕包装盒”产品，致使申请人的12件产品链接被淘宝公司删除。鉴于秋冬季节是阿胶糕的销售旺季，若不及时制止投诉行为，申请人即使在不正当竞争诉讼中胜诉也无法扭转产品下架的销售损失。因此，余杭法院作出裁定责令三被申请人立即停止向淘宝公司提起知识产权侵权投诉的行为。

以上三个案例密集地发生在2019年，可见在电商和应用商城的繁荣下，投诉与被投诉的矛盾已经广泛铺开，其中不乏利用平台投诉渠道以“下架”为要挟达到竞争目的或是谋取“和解费”的情形，对网络经营主体有很强的杀伤力。被投诉一方不堪其扰可向法院申请禁令，三地法院也明确表达了支持的态度，禁止频繁投诉行为使得被投诉方错过重要的促销节点或持续处于不安全的状态下。可以预见的是，有以上三例打底，反向行为保全很快会成为被投诉方自救的常规选项。

第二，关于先行判决。

依据《民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。2019年1月，上海知识产权法院首次在知识产权案件中引入先行判决机制，对已查明的侵权事实部分先行判决停止侵权。即，在一起车辆刮水器的案件[6][（2019）最高法知民终2号]中，原告于2016年立案后历经管辖权异议二审、专利无效诉讼、多次技术比对等程序，直至2018年仍未审结，原告认为被告侵权行为在审理期间一直持续，悬而未决的诉讼直接影响了原告的市场业务，遂法院为了尽快落定定性的实体问题，先行判决支持了停止侵权的诉请，暂不处理赔偿损失的诉请。2019年3月最高院落槌维持原判，该案入选第115号指导案例。

虽然先行判决早有程序法可依，但是在实践中却极少适用。该制度设置的目的主要是为了缩短诉讼周期，提升审判质效。相较而言，似乎行为保全比先行判决更能够实现快速止损的效果，那么先行判决的意义由如何体现呢？

首先，先行判决和行为保全并不冲突，这在第115号指导案例中已经予以明确。其次，先行判决是实体判决，在本审级内具有拘束力，一审作出后当事人可上诉，历经两审终审后生效，不再能够任意地变更或撤销；而行为保全只是临时措施，可以因复议申请或反担保等原因解除，且行为保全裁定中的认定只是倾向性意见，并不是最终结论。再次，先行判决可以针对任何诉讼请求，包括停止侵权亦或是消除影响；而行为保全只能针对行为，责令作出或责令禁止一定的行为。最后，先行判决不需要特别的适用条件，而行为保全需要有紧迫性、难以弥补的损害等。

综上，两个制度不仅不会发生冲突，还可以各尽所长——行为保全负责“立竿见影”，先行判决负责“落袋为安”。当案情条件并不符合紧迫性等要求或法官在短期内对案件没有确信和把握时，行为保全申请有可能落空，但是申请人仍然可以继续适用先行判决，也能够一定程度上达到控制侵权态势的目的。

趋势三：惩罚

以往的知识产权判赔大多采取填平原则，即补偿损失。“填平”原则的问题在于，侵权成本太低，惩戒效果并不明显，权利人维权仿佛是割韭菜，春风吹又生。而惩罚性赔偿虽然早有法可依，但法院却迟迟难以突破，主要难点在于如何界定适用条件、如何确定赔偿基数。近年来，在中美贸易战的倒逼和国内政策的引导下，惩罚性赔偿逐渐崭露头角，对主观恶意强、侵权情节严重的被告适用1-5倍的赔偿比例。

例如，上海首例惩罚性赔偿案件就是“明知故犯”“重复侵权”的典型[7] [（2018）沪0115民初53351号]。该案中，被告早在2011年因出口西班牙的产品涉嫌侵权而被原告发函警告，并与原告签署过和解协议，承诺今后不会从事任何可能侵犯或妨碍原告所拥有的工业产权的活动。但时隔几年之后，被告再次生产销售侵犯原告注册商标专用权的产品。法院确定三倍的惩罚性赔偿比例，全额支持了300万的赔偿金额。

再如，“小米生活”商标侵权诉讼[8][（2019）苏民终1316号]中，被告通过抢注“小米”系列商标，摹仿小米公司的广告语和配色，注册近似的“xiaomi”域名等手段进行全方位的效仿，刻意制造与小米公司及其商品之间的模糊连接，直到二审期间被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品。法院认为其具有明显的侵权恶意，遂对其适用惩罚性赔偿规则全额支持了5000万的诉讼请求。不出意外的话，该案是近年全国已公开的商标侵权案件中判赔金额“最大单”。

基于惩罚性赔偿的适用趋势，知识产权审判的大环境已经初步孕育了高判赔的土壤。未来，代理人需要着重关注和突破的仍然是前述两大难点问题：第一，围绕“主观恶意”和“情节严重”组织详实的证据材料；第二，提供赔偿基数的精细化计算依据，可以尝试运用调查取证、证据保全、优势证据认定、证据披露、举证妨碍等制度组合出拳，弥补权利人的取证能力不足。