原创    佟燕燕 来源  中华商标杂志 

在商标连续三年不使用撤销案件中，经常会遇到商标权利人实际使用商品的名称与注册商标核定的商品名称不一致的问题，如何判定是否可以维持核定商品的注册，对于保护注册商标专用权以及维护公平的商标注册秩序至关重要，笔者在本文中就该问题的审理标准予以分析和解读。

根据《商标法》第二十二条规定，申请商标注册，应当按照商品和服务分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。但由于作为申报依据的商品和服务分类表并不能穷尽生活中的所有商品，有些商品无法在商品和服务分类表中找到相同的规范商品名称，这些非规范名称商品即使有部分商品可以通过补正程序提交说明文件获得接受，但也有很多仍是不被官方接受的，同时，一旦补正不成功还将导致商标注册不被受理而丧失在先申请日。因此，实践中，申请人大多选择最相类似的规范商品名称或者上位概念规范商品名称申请注册。这也就是为什么在撤三案件中会出现实际使用商品与核定商品名称不一致的情形。

实际使用商品与核定商品名称不同是否应维持商标的注册，主要应从商标撤三制度的立法宗旨来考量。商标撤三制度的宗旨是促进商标权利人积极使用商标，发挥商标区分商品和服务来源的作用，防止商标资源浪费和对公共资源的侵占。

需要明确的是，商标连续三年不使用被撤销，撤销的是注册商标专用权，而注册商标的专用权范围不同于注册商标的保护范围或禁用权范围，通常来说，注册商标的专用权范围小于注册商标的保护范围或禁用权范围。根据《商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”该条款界定的是注册商标专用权的积极权能，同时也是商标持有人获得注册商标专用权的正确使用商标方式。因此，原则上，注册商标的使用应是对核定商品上的使用，即注册商标在核定商品上的使用才能维持其注册权。但由于商品分类表中无法穷尽现实生活中的所有商品，无法实现商标申请人都能够把具体使用商品申请为规范商品名称，因此，在上述原则的基础上需要有所例外，但该例外仍应是在遵循上述基本原则的基础上有条件的适度例外，而不是任意突破。

笔者认为，根据目前的法律规定及司法判例，实际使用商品与核定商品名称不同，可以维持商标注册的前提条件，应是商标注册申请人在申请时尽到了谨慎、合理选择商品的义务，并未过度占用商标资源。反之，则不应予以维持注册。

（一）申请注册时，实际使用的商品在商品和服务分类表中有对应的规范商品名称的，应注册该规范商品名称。如没有选择规范商品名称，后续在撤三案件中，即使实际使用商品与核定商品类似，也不能维持核定商品上的注册。《商标审理审查指南（2021）》“商标审查审理篇”的第十七章第5.2条规定：“商标注册人应当在核定使用的商品上使用注册商标。商标注册人在核定使用的商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。商标注册人在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，不能视为对其注册商标的使用。”2019年《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称“北京高院审理指南”）第19.4条规定：“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；……”

在北京市高级人民法院（2017）京73行终4768号撤销复审行政诉讼案中，复审商标核定商品为“牛奶制品”，而实际使用商品为“儿童奶粉、营养配方奶粉”。法院认为，“奶粉”和 “牛奶制品”同属于《区分表》第2907类似群组，且二者在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近。虽然曾有将复审商标在非核定商品上的使用延及至与之类似的核定商品上的在先判决，但复审商标必须在核定商品上进行使用，在非核定商品上的使用不能延及至类似的核定商品。故复审商标在“儿童奶粉、营养配方奶粉”上的使用不能延及至“牛奶制品”。

在北京知识产权法院（2020）京73行初5487号案件中，核定使用商品为“集成电路”，使用商品为“放大器”。法院认为：“注册商标连续三年不使用撤销规定中的‘使用’指的是在该注册商标核定商品上的使用，在与其核定商品类似的商品上的使用不属于该规定中的使用。本案中，虽然放大器与集成电路在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，但放大器并非诉争商标核定使用的商品，即其属于核定使用范围外的类似商品，故即便在案证据可以证明诉争商标在放大器商品上进行了一定程度的使用，该种使用情况亦不能维持诉争商标在集成电路商品上的注册。”

上述两个案例中，均是注册人使用的商品在分类表中已有明确的规范商品名称，申请人在注册时没有选择该规范商品名称，即没有尽到谨慎、合理选择商品的义务，因此，应严格遵循“注册商标在核定商品上的使用才能维持其注册权”的原则，其注册商标不应维持注册。

（二）申请注册时，在没有与其使用商品相同名称的规范商品时，应选择与其使用的商品仅名称不同，但本质上属于同一商品的，或是实际使用商品的上位概念的商品。

北京高院审理指南第19.8条规定：“实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。”因此，对于非规范商品，申请人的谨慎、合理选择商品的义务，体现在选择与其使用的商品仅名称不同，但本质上属于同一商品的，或是实际使用商品的上位概念的商品。

1、实际使用商品与核定商品仅名称不同，但本质上属于同一商品可以维持商标注册。

本质上是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。如，在（2021）京行终9261号行政判决中，“电容笔”虽然不属于区分表中的规范商品名称，但其与“手机或平板电脑等触屏用手写笔”属于同一商品，因此，电容笔上的使用证据可以认定构成对“手机或平板电脑等触屏用手写笔”的使用。在（2021）京行终6488号行政判决中，“杀虫气雾剂”不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的“杀害虫剂”仅名称不同，本质上属于同一商品，可以认定在“杀害虫剂”商品上的使用。而在北京知识产权人民法院（2019）京73行初12084号判决中，法院认定，“双面淋膜单网纹、透明 PET 网纹膜”的用途较为广泛，可划归第16类纸及不属别类的塑料包装物品等多个类别，从功能用途、区分表 的分类标准等方面看与诉争商标核定使用的“非包装用塑料膜；电控透光塑料薄膜”商品有所区别，诉争商标在“双面淋膜单网纹、透明PET 网纹膜”商品上的使用证据不能视为其在“非包装用塑料膜；电控透光塑料薄膜”商品上的使用证据。

2、使用下位概念商品可以维持上位概念核定商品的注册

商品分类表中同一类似群组的商品或服务并非都是同一级别的商品，也可能存在交叉和包含的关系，如“化妆品 ”与“睫毛膏”均在第3类0306群组，但“化妆品 ”的外延更大，“化妆品”是“睫毛膏”的上位概念。又如“医疗器械和仪器”与“听诊器”均在第10类1001群组，但“医疗器械和仪器”是“听诊器”的上位概念。

适用“使用下位概念商品可以维持上位概念核定商品注册”的规则，需要注意两点，首先，该规则适用的前提之一，是使用的商品在申请注册时没有对应的规范商品名称，如有，则不能适用。在第9369681号“ARTE COLL及图”商标撤销复审案中，使用商品为面膜，在商品分类表中有“美容面膜”“皮肤保湿面膜”等规范商品，但申请人申请时并未选择上述商品，而是注册了“化妆品”等商品，虽然面膜是“化妆品”的下位概念商品，但商评委裁定，在面膜商品上的使用不能维持上位概念商品“化妆品”上的注册。在北京市高级人民法院（ 2021 ）京行终 3100 号案中，也体现了这一审理规则。法院认定，诉争商标在口腔医院上已经实际使用，而口腔医院系医院的下位概念，在口腔医院和医院未被《类似商品和服务区分表》同时作为独立服务项目的情况下，诉争商标在口腔医院上的使用应当视为在医院上的使用。

另一个需要注意的是，这里的上位概念商品是与“仅名称不同，但本质上属于同一商品”相并列的关系。显然，该上位概念商品应是仅比本质相同商品的范围扩大一点，而非无限的扩大。上位概念商品含有很多，越向上，其包含的范围也越大。因此，这里的上位概念商品，应理解为在商品分类表中与该实际使用商品最邻近级别的上位概念商品。申请人的谨慎、合理选择商品义务，应是选择与使用商品邻近级别的上位概念商品，而非跨越该级别的上位概念商品，直接选择更上一级的大范围的上位概念商品。例如，使用商品为“一次性输注泵”，该商品名称并非商品分类表中的规范商品名称，申请人应选择注册商品分类表中与该商品在同一类似群组中最邻近的上位概念商品名称“医用泵”，而非选择更上一级别的大的上位概念商品名称“医疗器械和仪器”。这主要是因为，更上位的上位概念商品包含范围广，且大部分都是跨群组保护，如“医疗器械和仪器”虽然在1001群组，但是在1002和1003群组上跨群组保护。如实际使用商品仅为小的下位概念商品“一次性输注泵”（1001群组），却要维持在大级别上位概念“医疗器械和仪器”（1001、1002、1003跨群组保护）上的注册，会使商标注册权利人的商标专用权和保护范围均过度扩大，阻止他人在本与注册商标使用商品不类似的商品（1002、1003群组）上获得注册。这将导致注册人过度占用商标资源，损害公平的商标注册秩序，显然有悖于商标法的立法宗旨。

综合上述，撤三案件中实际使用商品与核定商品名称不同是否应维持商标注册的审理标准，体现了法律对保护商标专用权和维护公平注册秩序的一种平衡，对注册商标专用权的保护应在不过度占用商标公共资源，损害公平商标注册秩序的合理范围内。商标注册人在注册申请时，应尽到谨慎合理选择商品的义务，不过度占用宝贵的商标资源，以免因此承担商标被撤销的法律风险。

作者单位：北京康瑞律师事务所

（本文源自《中华商标》2022年第8期）