来源：中国审判

文 |  中国政法大学 石宇

创新是引领发展的第一动力。进入新发展阶段，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用更加凸显。2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，要求“适应科技进步和经济社会发展形势需要”“全面建立并实施侵权惩罚性赔偿制度，加大损害赔偿力度”。

2021年3月，最高人民法院发布了《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），对知识产权民事案件中惩罚性赔偿的适用范围，故意、情节严重的认定，计算基数、倍数的确定等作出具体规定。其后，为准确理解和适用《解释》，保证正确实施惩罚性赔偿制度，最高人民法院还发布了侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例。笔者结合部分典型案例，对《解释》重点内容进行阐述，并对专利领域中适用惩罚性赔偿的难点进行探讨。

惩罚性赔偿的适用条件

《解释》第一条规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。鉴此，惩罚性赔偿的适用条件除原告请求外，还包括被告故意侵害知识产权的主观要件与被告侵害知识产权情节严重的客观要件。

其一，主观要件。惩罚性赔偿责任构成以主观故意为必要，即侵权人对损害结果有着可预见、可确定的认知状态，却仍直接追求或间接放任这一结果发生。侵犯知识产权的权利人存在主观故意，明知不可为而为之，具有“可归责性”。

关于侵害知识产权故意的认定，《解释》要求综合考虑被侵害知识产权客体、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；被告实施盗版、假冒注册商标行为的；其他可以认定为故意的情形。

在广东广州天赐公司、江西九江天赐公司（以下简称“天赐公司”）与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，被告华某系原告天赐公司的研发人员，其违反保密义务和竞业限制的约定，利用职务之便，非法获取天赐公司主要产品卡波的生产工艺资料，并将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；被告刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露天赐公司技术秘密，仍予以获取并利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并向国内外销售；被告胡某、朱某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。此外，安徽纽曼公司自2014年起至二审时，即使在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后，也从未中断生产销售其卡波产品，主观恶意严重，符合侵权故意的主观要件。同时，结合考虑被告公司以侵权为业，侵权规模大，侵权获利高，以及刑事案件作出生效判决后仍持续侵权等严重情节，法院在民事案件审理中适用了惩罚性赔偿。

在小米科技有限责任公司（以下简称“小米公司”）等诉广东中山奔腾电器有限公司（以下简称“中山奔腾公司”）等商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，从侵权行为看，中山奔腾公司侵权意图明显，其从小米公司注册、使用“小米”商标后即摹仿该商标，申请注册“小米生活”商标，其后又申请注册小米公司已注册的“米家”等商标，使用与小米公司近似的宣传语，以与小米公司相同的配色，申请与小米公司商标近似的域名，从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品。中山奔腾公司全面摹仿小米公司及其商标、产品，企图使相关公众误认为其与小米公司存在某种特定的联系或商标许可使用关系，并已实际使用造成混淆，其侵权行为具有极为明显的恶意。在认定主观故意的同时，法院结合其一审被判侵权后直至二审期间仍持续宣传、销售被诉侵权商品，侵权产品数量多，侵权规模大，且侵权产品被认定为不合格品，给小米公司声誉造成损害等严重情节，适用了惩罚性赔偿。

“主观故意”作为一种心理状态，必须通过行为人实施一定的行为表现出来。因此，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。从上述案件对于主观故意侵权的认定来看，故意侵权的本质在于涉案侵权人明知知识产权的客观存在，仍实施侵犯知识产权的行为，并放任侵权结果的发生。

其二，客观要件。对侵害知识产权情节严重的认定，《解释》要求综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；以侵害知识产权为业；伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；拒不履行保全裁定；侵权获利或者权利人受损巨大；侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；其他可以认定为情节严重的情形。

在五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案中，徐中华实际控制的店铺因多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为受到行政处罚，但其持续侵权至徐中华等人因销售假冒的五粮液等白酒构成销售假冒注册商标的商品罪被抓获时止，其主观上对于侵权行为系明知且仍持续实施侵权行为，以侵害知识产权为业。同时，徐中华销售假冒知名白酒，提供质量明显次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益，也给五粮液品牌商誉带来负面评价，侵权后果严重。考虑其主观恶意明显和侵权情节严重，法院判定应适用惩罚性赔偿。

在欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案中，再审法院认为，华升公司生产并在多家电商平台销售被诉侵权产品，侵权持续时间长，从该案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大。同时，其侵权产品因生产质量不合格被行政处罚，给欧普公司通过长期努力积累起来的商誉带来负面评价，且其不合格商品易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全。因此，被认定属于情节严重情形，适用惩罚性赔偿。

司法实践中，适用惩罚性赔偿的主观要件和客观要件应同时具备，以避免惩罚性赔偿请求权的滥用。对此，《解释》对于我国知识产权案件适用惩罚性赔偿制度的共性问题作出了统一解答，列举了主观故意和情节严重的考量因素及具体表现形式，为惩罚性赔偿制度的适用提供了较为明晰的认定标准。

惩罚性赔偿计算方法

惩罚性赔偿是在对权利人的损害进行填平性的补偿基础上，为惩罚和遏制主观故意且情节严重的侵权行为而使侵权人作出的额外赔偿，是对补偿性损害赔偿加以补充的一种重要的损害赔偿方式。简言之，补偿性赔偿是惩罚性赔偿的基础。

一般而言，惩罚性赔偿计算方法遵循以下公式：惩罚性赔偿数额=基数（补偿性赔偿额）×倍数。根据《解释》相关规定，人民法院在确定惩罚性赔偿数额时，应以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

其一，基数的确定。惩罚性赔偿的计算基数为补偿性赔偿额，而不同的知识产权部门法确定补偿性赔偿额的先后顺序有所不同。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国种子法》规定的计算基数是先按实际损失确定，难以确定的再按照侵权获利计算。而《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）未规定计算基数的先后次序。

在典型案例中，有四个案件是按照侵权人的侵权获利确定惩罚性赔偿的计算基数，另有两件分别根据权利人实际损失与许可费的合理倍数确定。对侵权获利举证妨碍情况，《解释》规定，人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数，构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

其二，倍数的确定。《解释》仅规定惩罚性赔偿倍数计算的考虑因素，包括侵权人过错、情节严重程度等。对此，法院需运用自由裁量权根据个案具体情况综合判定。因同一侵权行为，已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定倍数时可以综合考虑。

在小米公司等诉中山奔腾公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案中，中山奔腾公司等侵权人未能提供生产、销售记录等相关证据，法院采纳了小米公司以网店商品评论数作为侵权商品销售量参考依据的主张，将涉案23家网络店铺的销售额纳入侵权获利计算范围。另外，酌情考虑自营店与经销商店铺单价的不同，对经销商销售额按照6折计算。法院参考格力公司和美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以二者中间数33.35%作为被控侵权商品的利润率，最终计算基数（侵权获利）为2039.62万元。同时，考虑到中山奔腾公司持续侵权、侵权规模大及其不合格产品给权利人商誉带来较大损失等严重情节，按照三倍酌定案件损害赔偿额，对权利人提出的赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持。

惩罚性赔偿在专利领域的适用

针对实践中专利维权存在举证难、成本高、赔偿低等问题，修改后的《专利法》新增惩罚性赔偿制度，于2021年6月1日起施行。鉴于专利作为知识产权客体的特殊性，在专利侵权案件中适用惩罚性赔偿制度，需要更加审慎，以尽可能地平衡保护权利人合法权益和鼓励技术创新。

其一，专利侵权认定。惩罚性赔偿的提出是基于一般侵权和产生一般侵权后果，但专利侵权本身具有专业性、复杂性等特点，使得司法实践中对其认定并不容易。它以专利的有效性为前提，而专利的审查过程并不能完全确定其专利权的有效性。例如，实用新型专利申请专利时，仅作形式审查，而非实质审查，故其权利更加不稳定。为了解除侵权风险，被控侵权人往往选择挑战专利的有效性。

《商标法》关于侵权的认定，以是否容易造成公众混淆为主要标准，相对直观。而专利权以技术方案为载体，其是否构成侵权，须将权利要求的技术特征与被控侵权产品或制作方法等进行比对，既要对技术方案准确解读，又要结合法律要求明确权利边界，具有很强的专业性。另外，司法实践中在涉及等同侵权判断、实质性相同方面往往争议很大，导致作为基础的专利侵权难以认定，相应地难以适用惩罚性赔偿。

其二，故意侵权认定。《专利法》旨在通过保护权利人的合法权益，鼓励技术创新，推动技术应用，促进科技进步和经济社会发展。而创新，既包括原始创新，也包括改进创新。当今世界，各领域的技术发展已基本达到一定水平，相较开创性的原始创新来说，改进创新更为常见。而改进创新必然是在现有技术基础上进行的创新，研发人员可以通过检索和分析现有专利，对其技术方案进行改进。然而，这种正当使用由于专利界限的不明确性和侵权判定的复杂性等原因，无法排除专利侵权的可能性。这种创新，虽然形式上符合主观故意的“明知”，但实质上有利于现有技术的优化。如果研发人员对专利信息正当使用的行为被认定为故意侵权并承担赔偿责任，必将使其在研发过程中避免查询和检索现有专利，一方面不利于对现有技术的创新和改进，另一方面还可能导致生产商投入了时间和金钱等成本却研发出侵权的技术或产品，造成资源浪费。

其三，惩罚性赔偿额的确定。专利权人经济损失和侵权人获利难以确定的时候，法律规定以专利许可使用费的倍数作为依据。但是，因专利许可属于双方合同约定的结果，许可使用合同的真实性和约定使用费的合理性难免受到质疑。如果权利人将同一专利许可多个市场主体，由此形成的许可使用费能公允地代表所许可权利的价值，那么，法院可以参照适用。但是，如果权利人只同某一个市场主体签订许可协议，该协议中双方商定的使用费很难说具有市场代表性、是专利价值的真实体现。

其四，警惕专利权的滥用。惩罚性赔偿适用带来的高赔偿额不可避免地会影响专利权人的维权动机和策略，也可能催生更多的非专利实施主体（NPE）利用该制度进行套利。

因此，司法实践中对专利领域适用惩罚性赔偿应更加审慎。在认定主观故意时，应区分专利技术正当、合理利用和专利侵权，对改进创新坚持宽容的态度，以防过度惩罚降低大众创新意愿。同时，积极探索优化举证责任分配方式，引入举证妨碍制度和专家证人制度，科学解决惩罚性赔偿基数的确定。另外，警惕专利权的滥用，借鉴域外对非专利实施主体（NPE）的惩罚性赔偿金分割制度，将部分赔偿金归入政府指定机构，用于支持当地科技创新，以缩小非专利实施主体（NPE）的投机空间。