文/天册云知队  赵刚 

我国目前注册商标与在先权利的冲突体系中，如果在先权利为注册商标时，应当先通过行政程序处理。法院仅能当在先权利为著作权、外观设计权、企业名称权等法定权利或者驰名商标时，才能直接在民事侵权中进行处理。现行体系并未包含如何处理一定影响的未注册标识与注册商标冲突时的解决规则，笔者认为应当首先识别出在先标识中法律明确规定的权利要素，其次确定在先标识中与在后注册商标重合与不重合的识别要素，最后当剥离了不重合的部分之后，如果发现存在在先使用的一定影响的未注册商标与注册商标之间的冲突，则应当告知原告通过行政程序解决。

一、问题的提出

新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司）授权原告新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）在鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用大写的英文字母“N”装潢，并有权对侵权行为单独提起诉讼。被告纽巴伦（中国）有限公司（以下简称纽巴伦公司）拥有如下所示注册商标，且该商标被北京高院行政判决维持有效。

但是，上海市浦东新区人民法院仍然认定原告的英文字母“N”装潢构成一定影响的包装、装潢，判决被告纽巴伦公司立即停止对原告运动鞋两侧“N”字母装潢的不正当竞争行为。[1]

[1] 上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初1798号。因被告城鹏运动鞋店于2018年6月20日核准注销登记，法院依法将被告变更为实际经营者赵城鹏。

上述判决主要争议问题在于，反法第六条是对我国一定影响的未注册标识的保护，当第六条所保护的未注册标识与在后的注册商标发生冲突时，应当如何处理？本案判决似乎肯定了未注册标识可以对在后的注册商标发起进攻，但是我国对于注册商标与在先权利的冲突已经建立了完善的处理体系，其中并未包含如何处理在先的未注册标识与在后的注册商标之间的冲突。笔者将在本文中对这一问题进行仔细分析，以期为我国注册商标权利冲突体系的完善作出一点贡献。

二、我国注册商标与在先权利冲突的处理体系及其理论基础

（一）注册商标与在先权利冲突的基本处理体系

我国目前注册商标与在先权利冲突的处理体系中，包括了三种情况：1、注册商标与著作权、外观设计、企业名称权等在先权利的冲突；[2]2、注册商标与注册商标的冲突；[3]3、注册商标与驰名商标的冲突。[4]

[2] 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《权利冲突司法解释》）第一条第一款：原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。

[3] 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款：原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

[4] 《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）第十一条：被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：（一）已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的；（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。

在第三种情况中，法条并未明确指明驰名商标必须是已注册的驰名商标还是能够包括未注册的驰名商标。在上海理工大学与沪江教育科技（上海）股份有限公司侵害商标权纠纷一案中，上海知识产权法院认为根据《驰名商标司法解释》的规定，并未将原告的驰名商标限定为已注册的驰名商标，被告使用的商标无论是否系其注册商标，本院均有权受理本案。[5]笔者赞同上海知识产权法院的上述解释，对于驰名商标与注册商标的冲突解决体系中，应当包括未注册的驰名商标。

[5] 上海知识产权法院（2016）沪73民初368号。

综上，我国目前处理注册商标与在先权利冲突的处理体系，可以概括为：

1、如果注册商标与其他不同类型的法定权利发生冲突，法律对其他不同类型法定权利提供强保护，法院可以直接处理。

2、如果注册商标与在先注册商标发生冲突，法律尊重在后注册商标的权利，只能先通过行政程序处理。

3、如果在先商标属于驰名商标，无论该驰名商标是否已经注册，法律都给予强保护，法院可以直接处理。

（二）权利冲突基本处理体系背后的理论基础

知识产权本质上是禁用权，是指未经权利人许可，他人不得实施受知识产权控制的行为，而权利人自身是否能够实施自己的知识产权，仍然要看是否侵犯他人的知识产权。[6]依据这一基本原则，对于典型的著作权和专利权来说，权利是否有效与权利是否侵权没有任何关联。例如，对于改编作品而言，构成作品但是要取得原作者的许可；对于改进发明而言，实施该改进发明仍然要获得基础发明权利人的许可。

[6] 参见 王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第6-9页。

商标权虽然作为知识产权，但是其与著作权和专利权还是存在明显的区别。商标权更多的是一种商业标识，不存在对智力成果而言典型的延续性，换言之商标权不会出现“站在巨人的肩膀上”的情况。获得了一件商标权，也就在符号的领地中划出了自己的一片空间。因此，对于商标权而言，不存在使用该商标构成侵权，而该商标又能合法存在的情况。所以，商标权是禁用权的同时，也是一种自用权。获得了一件商标权，就意味权利人可以自由地在特定商品和服务上使用该商标。一旦该商标权存在侵犯他人在先权利的情况，也就意味着该商标权本身存在效力瑕疵，应予无效。

因此，注册商标是否侵犯其他权利与注册商标的效力是紧密联系在一起的，判断注册商标是否侵权就是判断注册商标的效力。如果认定注册商标侵犯了其他不同类型的法定权利或者驰名商标，实质上也表明该注册商标应当被无效。而上述权利冲突的处理方式，本质上则是尊重我国商标无效与侵权民行二元分立体制的表现。权利冲突基本原则一对应商标法的第三十二条前半句，基本原则三对应商标法第十三条第二款，认定构成侵权，则该商标显然也应当被无效，只不过侵权法院并未直接宣告商标无效而已。

三、未注册标识与注册商标冲突的处理步骤

上文介绍了我国注册商标冲突的基本处理体系，以及背后的理论基础。本节则回到反法第六条涉及的诸多标识与注册商标冲突的处理模式中来。

反法第六条也被理解为是我国对未注册标识进行保护的规定。反法第六条涉及到的未注册标识其中一部分属于权利类型，主要包括名称权、外观设计权、著作权。名称权主要指企业名称、社会组织名称、姓名，著作权和外观设计则主要体现在商品的包装、装潢、网页上。这些在先权利如果和注册商标发生冲突，根据《权利冲突司法解释》第一条的规定，法院可以直接处理。在歌力思案中，最高人民法院就明确了对于注册商标侵犯在先商号权益的行为法院可以审理。[7]

[7] 最高人民法院（2016）最高法民申1617号。

另一类属于未注册的标识类。对于商标而言，主要包括文字、图形等。[8]但是起到标识作用的元素是多种多样的，远不止商标法对于商标定义中使用的元素。这些商标中无法体现的识别元素，主要包含在商品的包装、装潢中，例如本案中“N”标志装潢，法院评述了装潢包括位置要素和图形要素，其中的位置要素其实无法在对应的注册商标中体现。因此，在权利冲突的判断中，对于未注册的标识类，首先需要判断存在重合的识别元素，然后再进行分析。

[8] 《商标法》第八条：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

所以，笔者认为，第一步首先识别出在先标识中法律明确规定的权利要素，第二步需要确定在先标识中与在后注册商标重合与不重合的识别要素，对于不重合的部分，本质上不涉及在先标识与在后注册商标的冲突问题，法院可以直接依据反法第六条进行裁判。第三步，在剥离了不重合的部分之后，最后才判断重合部分，也就是一定影响未注册商标[9]与在后注册商标之间冲突的处理。

[9] 此处笔者使用“商标”而不使用“标识”，以体现出商标与标识中识别商品来源要素之间的区别。

四、民事程序不宜处理一定影响未注册商标与在后注册商标之间的冲突

在采用上述的三步法判断之后，最后第三步即一定影响未注册商标与在后注册商标之间冲突的处理，笔者认为在该冲突中民事侵权应当让位于行政确权程序。换言之，一定影响的未注册商标不能依据反法第六条对在后注册商标发起进攻。

首先，《权利冲突司法解释》结合《驰名商标司法解释》构成的权利冲突处理体系中，将注册商标的冲突分成了两条路径来处理：第一条路径是注册商标与除商标之外的其他类型的法定权利，第二条路径是注册商标与在先商标之间的冲突，此条路径的处理原则是从权利的公示性和效力强弱出发来确定处理方法的——也即立法者认为注册的驰名商标≥未注册驰名商标＞普通的注册商标。

因此，对于一定影响的未注册商标，其效力和公示性笔者认为要弱于普通的注册商标。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。诸多学者已经指出，此处立法者将在先权利与一定影响的商标并列使用，表明目前我国商标法体系并未承认一定影响的未注册商标的权利地位。[10]

[10] 参见 唐荣娜：《对在先使用的普通未注册商标的司法保护》，载《人民司法》2012年第3期；参见 孙山：《未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计》，载《甘肃政法学院学报》2015年第2期。

未注册商标可以划分为三类：第一类是未注册驰名商标，第二类是一定影响的未注册商标，第三类是普通未注册商标。反法第六条通说认为是在商标法基础上，对未注册商标的保护，与商标法共同构成了我国商标保护的完整体系，是对我国注册商标基本模式的补充。反法第六条的目的在于对于未注册商标提供适当的补充保护，这种适当的补充保护不应对一定影响提出过高的要求，所以其公示公信力显然要小于经过行政机关公告的注册商标。

基于上述分析，从体系解释的角度，对于反法第六条中出现的一定影响的未注册商标与注册商标的冲突，民事侵权中法院不应当处理，而应选择让位于行政程序。

其次，已经有学者指出了反法第六条未明确将在后的注册商标导致的混淆排除在外，因此反法第六条与商标先用权条款之间本身就存在着冲突。[11]这种冲突具体体现在，《商标法》第五十九条第三款规定，对于先于注册商标人使用的有一定影响的商标，他人可以在原有范围继续使用。如果认为反法第六条中的一定影响的未注册商标可以使注册商标禁止使用，则显然将违背商标先用权的规则。因此，基于避免二者冲突的考虑，笔者认为应当在反法第六条中排除对于在后注册商标的适用。首先求助于行政程序，如果不属于商标法第三十一条以不正当手段抢注，则表明两者是可以共存。而且在共存的状态下，应当是在先一定影响的商标避让在后的注册商标。即使在后注册商标容易与在先一定影响的未注册商标发生混淆，仍应当尊重两者共存的状态，给予各自合法存在的空间。

[11] 王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期。

再次，笔者前述我国目前的注册商标的冲突体系，其实质是赋予法院在特定情形中通过民事程序中判断商标的效力。这就要求该特定情形是明确的，无争议的。笔者前文归纳的权利冲突基本原则一对应商标法的第三十二条前半句，基本原则三对应商标法第十三条第二款。但是一定影响的未注册商标与注册商标的冲突，对应与商标法第三十二条后半句，因此在现行的反法第六条中仅含有混淆的判断，而不涉及手段是否正当的判断，无法涵盖在该特定情形下判断商标是否有效的全部规则。

最后，赋予法院在民事程序中判断两者冲突，极易导致裁判结论相悖。本案中，北京高院认为尚不足以证明标识“N”的运动鞋产品已在2004年成为中国知名商品，也不构成知名商品特有名称、装潢。[12]但是，上海浦东新区人民法院却认定原告在鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用大写、粗体的“N”字母标识在被告的注册商标申请日之前已经形成“有一定影响的商品装潢”。在本案之前也有相关判决认为上述标识属于知名商品的特有装潢。[13]

[12] 北京市高级人民法院（2016）京行终3771号。

[13] 上海市黄浦区人民法院（2010）黄民三（知）初字第368号，（2012）沪二中民五（知）终字第26号。

这些民事判决与北京高院的行政判决对于在先标识是否构成知名商品特有装潢的认定显然是相悖的。北京高院首先推翻了上海二中院的认定，而在本案中，浦东新区人民法院实际上又根据原告进一步补强的知名度证据，推翻了北京高院行政判决中的认定。产生这种现象的原因正是由于法院在反法第六条的适用中，处理了未注册商标与注册商标的争议，造成了裁判结论的不统一。

在最近的杭州灰豚科技有限公司（以下简称“灰豚公司”）与合肥亿起说网络技术有限公司（以下“亿起说公司”）不正当竞争纠纷案中，法院根据灰豚公司提交的准予注册决定书，认定亿起说公司的“阿明工具”在灰豚公司申请商标注册时不是有一定影响的商品名称，从而使得民事诉讼中对一定影响的商品名称的认定和行政程序保持了一致。虽然在该案中，民事程序尊重了行政程序的认定不至于产生冲突，避免了冲突，但是实质上，法院依然进行了处理，只不过没有认定构成“一定影响”。笔者则认为，法院在民事程序中不应当对两者的冲突进行处理，而应完全交给行政程序。

五、结语

 综上，笔者认为当出现原告依据反法第六条对被告使用的注册商标主张权利时，应当首先识别出在先标识中法律明确规定的权利要素，其次确定在先标识中与在后注册商标重合与不重合的识别要素，最后当剥离了不重合的部分之后，如果发现存在在先使用的未注册商标与注册商标之间的冲突，则应当告知原告通过行政程序处理。目前能够在民事程序中直接处理与注册商标的争议的情况，仍然只能是在先的其他类型的法定权利和驰名商标两种情况，尚不能包括一定影响的未注册商标。

参考文献

1、王太平：《我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理》，载《知识产权》2020年第6期。

2、唐荣娜：《对在先使用的普通未注册商标的司法保护》，载《人民司法》2012年第3期。

3、孙山：《未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计》，载《甘肃政法学院学报》2015年第2期。

4、王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版。