广东省高级人民法院

民事判决书

（2020）粤民再257号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州正誉知识产权代理有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道**高志大厦第****。

法定代表人：田杨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张春霞，广东翰悦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：正誉企业管理（广东）集团股份有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道**之****法定代表人：鲁银花，该公司总裁。

委托诉讼代理人：姜松柏，男。

委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：正誉佳业企业管理股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道**之****法定代表人：鲁银花，该公司总裁。

委托诉讼代理人：刘莉，女。

委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市正誉科技企业孵化器有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道**，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道**之**法定代表人：鲁银花，该公司总裁。

委托诉讼代理人：范艳，女。

委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。

再审申请人广州正誉知识产权代理有限公司（以下简称正誉知产代理公司）因与被申请人正誉企业管理（广东）集团股份有限公司（以下简称正誉集团公司）、正誉佳业企业管理股份有限公司（以下简称正誉佳业公司）、广州市正誉科技企业孵化器有限公司（以下简称正誉孵化器公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民终2702号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年5月22日作出（2020）粤民申2715号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。正誉知产代理公司委托诉讼代理人邱斌斌、张春霞，正誉集团公司委托诉讼代理人姜松柏，以及正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的共同委托诉讼代理人叶思刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

正誉知产代理公司向本院申请再审，请求判令：1.撤销二审判决；2.改判支持正誉知产代理公司的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审、再审诉讼费用全部由正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司承担。主要事实和理由：1.二审法院关于正誉集团公司对诉争标识构成在先使用的事实认定错误。（1）注册商标申请日是本案审查证据的核心要素。在先使用的时间限定，应以注册商标的申请日为准。正誉知产代理公司涉案注册商标的申请日为2015年4月22日。二审判决所记载和审查证据所依据的“申请日2016年7月14日”属事实认定错误。（2）在涉案注册商标申请日前，正誉知产代理公司已经在与案外人签订的合同文书页眉处使用“正誉知识产权”字样，该字样是识别来源的依据，是对“正誉”标识的突出使用。无论使用何种字体，涉案注册商标“正誉”均是对上述未注册商标自然权利的延伸。正誉知产代理公司成立于2010年，成立时间亦在先。正誉集团公司作为在后成立的公司，且系同一市场区域相关行业的经营主体，负有避让义务。其使用与涉案注册商标相同的标识，难谓善意。同时，正誉集团公司自成立后，其工商登记注册地址与正誉知产代理公司始终临近，难以证明其使用行为具有善意。二审法院关于其使用行为不构成对涉案注册商标的实际使用、无主观恶意的事实认定错误。（3）商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”的举证责任应仅针对在先使用的抗辩主体，不应包括商标注册申请人正誉知产代理公司。二审法院将该证明责任分配给正誉知产代理公司，与法律规定不符。（4）二审法院关于正誉集团公司对诉争标识的使用在正誉知产代理公司涉案注册商标申请日前已形成“一定影响”的事实认定错误。正誉集团公司提交的使用证据难以达到商标法第五十九条第三款规定的“有一定影响”的证明标准。正誉集团公司实际支付的百度推广费用仅为27600元，并非二审法院认定的222366.91元。正誉集团公司增资时间亦晚于涉案注册商标申请日一年。（5）正誉集团公司对涉案注册商标“正誉”进行了变形使用，超出了原有使用范围。正誉集团公司提供的商标代理服务实质为提供中介服务，与涉案注册商标核定使用的服务内容不同，其亦无商标代理资质。虽然正誉集团公司的经营范围在涉案注册商标申请日包括商标代理，但是其后的经营范围则扩展为经营范围之外的专利申请、作品登记、法律顾问等领域，已经超出了“原有范围”。依据正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司提交的在先使用证据，使用主体仅为正誉佳业公司，而正誉佳业公司、正誉孵化器公司均成立于2016年，其使用诉争标识，已经超出诉争标识使用主体的范围。综上，正誉集团公司的在先使用抗辩不成立。2.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司所使用的商标样式与正誉知产代理公司涉案注册商标，服务均为与知识产权、法律服务相关内容，前者突出使用的标识部分、显著和识别来源的部分均为“正誉”字样，与涉案注册商标“正誉”相同。故诉争标识与涉案注册商标构成近似。

正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司共同答辩称，1.三公司使用的诉争标识与正誉知产代理公司的涉案注册商标“正誉”不构成近似。（1）本案“正誉集团”“正誉股份”“正誉科技孵化中心”均是企业名称的简化使用。且“正誉”使用时系配合已取得著作权的标识一起使用，整体与涉案注册商标“正誉”不构成近似。（2）涉案注册商标“正誉”的显著性不强。（3）在实际使用时，被诉标识不会造成相关公众混淆误认为系正誉知产代理公司提供的服务。首先，正誉集团公司是以财税为核心为企业提供一站式创业服务，面向的客户与正誉知产代理公司提供的单一知识产权代理服务的客户群体不同。正誉孵化器公司为企业孵化中心，面向的客户与正誉知产代理公司的客户群体亦不同。其次，正誉集团公司一般是以提供财税服务的同时，配套提供知识产权、法律顾问服务，不会主动突出推广知识产权代理、法律顾问服务，与正誉知产代理公司突出以知识产权代理为内容的服务不同。正誉孵化器中心提供的服务则非知识产权代理服务。再次，正誉集团公司的宣传网站并未突出宣传知识产权、法律顾问业务，主要宣传创业服务直通车。名片、宣传册均显示正誉集团公司或正誉孵化器公司的全称，与正誉知产代理公司有所区分，不会产生混淆。2.即便认定诉争标识与涉案注册商标“正誉”构成近似，正誉集团公司在2014年就使用“正誉”的字样进行知识产权代理服务，构成在先使用。正誉集团公司于2013年成立，成立时就开始使用“正誉”图形结合的相关标识，属于合理的正当使用，没有故意混淆服务来源，也不存在借助商标权利人的商誉来获利的目的。经过长期大量的宣传推广，正誉集团公司使用的标识已经获得较高知名度。同理，正誉佳业公司作为正誉集团公司的关联公司，所使用的标识也没有造成相关公众混淆。正誉孵化器中心作为科技企业孵化器，本身没有从事相关知识产权代理业务，并不是共同侵权主体。3.即使认定侵权成立，正誉知产代理公司诉请的赔偿金亦过高。4.正誉知产代理公司的起诉意图存疑。其在起诉之前申请了大量正誉集团公司主营业务的商标，其申请动机不纯。

正誉知产代理公司向一审法院起诉，请求判令：1.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司立即停止侵害正誉知产代理公司第16779516号注册商标专用权的行为；2.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司公开赔礼道歉、消除影响，在《广州日报》及网站××首页连续7日刊登致歉声明；3.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司连带向正誉知产代理公司支付经济损失及维权合理费用共计50万元。

一审法院认定事实：

第16779516号“”商标（以下简称涉案注册商标）的注册人为田杨，核定使用商品/服务项目为第45类，包括知识产权咨询、知识产权许可、为法律咨询目的监控知识产权、计算机软件许可（法律服务）、域名注册（法律服务）、替代性纠纷解决服务、法律文件准备服务、许可的法律管理等，注册日期为2016年7月14日，有效期至2026年7月13日。2016年7月14日，田杨与正誉知产代理公司签订《商标使用许可协议》，约定田杨将第16779516号“”商标许可正誉知产代理公司在第45类商品上使用，许可使用地域为中华人民共和国境内（不含港澳台地区），许可性质为独占许可，许可使用期限为2016年7月14日至2026年7月13日，商标许可使用费为20万元/年。2017年1月26日，国家商标局对上述注册商标使用许可予以备案。

2017年5月12日，正誉知产代理公司受委托人程述在广东省广州市海珠公证处公证员和公证人员的面前，使用该公证处计算机，运行浏览器并进行清理后，登录××网站，打开的页面显示有“”“创业服务直通车”标识；点击进入该页面的“知识产权”链接，打开页面显示有“”标识和“商标注册”“专利申请”“著作权申请”链接，其中“商标注册”链接下包含有“免费商标查询”“国内商标注册”“商标担保注册”分链接，“专利申请”链接下包含有“发明专利申请”“实用新型专利申请”“外观设计专利申请”分链接，“著作权申请”链接下包含有“软件著作权登记”“作品著作权登记”分链接；分别点击进入上述分链接，打开的面均显示有“”标识和相关服务内容介绍；点击进入该网站的“关于我们”链接，显示内容为“公司简介正誉企业管理（广东）集团有限公司成立于2013年3月11日，注册资金为3000万元，总部地址位于广州市荔湾区，总占地2000余方，主要从事财税筹划、法律顾问、创业辅导、管理咨询、融资投资、知识产权代理、审计验资、上市辅导等业务……集团旗下有广州正誉财税代理服务有限公司、广州正誉资产管理有限公司、广州正誉信息科技有限公司、广州市正誉科技企业孵化器有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司……”等内容；点击该网站的“增值服务”链接，打开页面显示有“”标识和“法律顾问”的相关服务内容介绍。广东省广州市海珠公证处为此出具了为（2017）粤广海珠第18631号《公证书》。正誉集团公司确认上述××是其经营的网站，正誉佳业公司、正誉孵化器公司表示其没有参与上述网站的经营。

2017年5月12日，正誉知产代理公司受委托人程述在广东省广州市海珠公证处公证员和公证人员的面前，使用该公证处计算机，运行浏览器并进行清理后，在百度搜索栏输入“正誉商标”，点击搜索结果中的“深圳商标注册普通商标注册深圳商标注册查询正誉财税创业服务……”链接，打开网址为“××”,页面内容显示有“知聚力”标识和“国内普通商标注册（查询_正誉财税）”“正誉商标注册”“799／件98%通过率超1000件注册”“公司简介关于我们正誉集团主要从事财税代理、财税筹划、上市辅导、高新认定、科技项目申报、企业管理咨询、知识产权、融资等以财税为主的商务服务专业机构。集团旗下公司：1.正誉企业管理（广东）集团有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司……3.广州市正誉科技企业孵化器有限公司，地，地址在广州市荔湾区……”等内容中，“正誉商，地，地址在广州市荔湾区……”等内容系突出使用东省广州市海珠公证处为此出具了为（2017）粤广海珠第18632号《公证书》。根据ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统查询显示，××的备案主体为深圳市火聚力科技开发有限公司。

2016年12月2日，正誉知产代理公司受委托人程述在广东省广州市广州公证处公证员和公证人员的面前，使用该公证处计算机，打开360安全浏览器，输入网址“http://t5839743508575753.5858.com/”，进入“广州市正誉企业管理咨询有限公司”，打开页面内容显示有“广州市正誉企业管理咨询有限公司”标识；该网站中关于“企业简介”的内容为“正誉集团主要从事财税代理、财税筹划、上市辅导、高新认定、科技项目申报、企业管理咨询等以财税为主的商务服务专业机构。集团旗下公司：广州市正誉企业管理咨询有限公司、广州市正誉财税代理有限公司、广州正誉资产管理有限公司、广州正誉信息科技有限公司……”。该网站中还展示有“商标注册”的相关服务介绍。广东省广州市广州公证处为此出具了为（2016）粤广广州第249531号《公证书》。

正誉集团公司主张上述网站并非其经营的网站，其不构成侵权。正誉知产代理公司主张上述××、ｈｔｔｐ:／／ｔ5839743508575753.5858.ｃｏｍ网站虽然并非其经营，但能够反映正誉集团公司在上述网站进行推广，且推广内容与其××网站的内容相同。

2016年12月2日，正誉知产代理公司受委托人程述在广东省广州市广州公证处公证员和公证人员的面前，使用该公证处计算机，打开360安全浏览器，输入网址“ｍ.ｚｈｅｎｇｙｕｇｌ.ｃｏｍ”，进入“广州市正誉企业管理咨询有限公司”，打开页面内容显示有“”标识及“商标”“著作权”“专利”业务链接；分别进入“商标”“著作权”“专利”业务链接，有显示相关业务内容介绍；该网站“联系我们”页面显示有“地址：广州市越秀区环市中路316号……网址：××”等内容。广东省广州市广州公证处为此出具了（2016）粤广广州第249530号《公证书》。

2017年11月1日，广东省广州市广州公证处公证员、公证工作人员与正誉知产代理公司的委托代理人肖双顺来到广州市荔湾区黄沙大道185号之二3楼的“正誉科技孵化中心”，肖双顺在公证人员的现场监督下，现场获取了盖有“正誉佳业企业管理股份有限公司”印章的《知识产权代理委托协议》、名片及相关宣传资料。公证人员对现场及在现场获取的《知识产权代理委托协议》、名片及宣传资料进行拍照后封存，并将被封存后的资料交由正誉知产代理公司保管。广东省广州市广州公证处为此出具了（2017）粤广广州第202172号《公证书》。该公证书所附照片显示，标有门牌号为“黄沙大道185”的店铺所显示的招牌为“科技孵化中心”。经当庭拆开公证封存实物，内有一份盖有“正誉佳业企业管理股份有限公司”印章的《知识产权代理委托协议》、一张名片、两份分别标识有“”“”的宣传资料。其中，《知识产权代理委托协议》的左上角有“”标识，协议内容为甲方肖双顺确认委托正誉佳业公司办理相关商标的商标申请代理事宜，价格1200元；名片正面显示有“”标识和“张伟芳”“广州市正誉科技企业孵化器有限公司”等字样，名片背面显示有“”标识和“创业服务直通车”“科技企业孵化”“科技项目申报”“商标知识产权”“企业法律顾问”等内容；标识有“”的宣传资料封面上标识有“正誉企业管理（广东）集团有限公司”字样，资料内页中载有“公司简介正誉企业管理（广东）集团有限公司成立于2013年3月11日，注册资金为3000万元，总部地址位于广州市荔湾区，总占地2000余方，主要从事财税筹划、法律顾问、创业辅导、管理咨询、融资投资、知识产权代理、审计验资、上市辅导等业务……集团旗下有广州正誉财税代理服务有限公司、广州正誉资产管理有限公司、广州正誉信息科技有限公司、广州市正誉科技企业孵化器有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司……”“业务范围公司商务服务；会计服务；财税、法律顾问；事务所；商标、知识产权（包括商标注册、专利申请、版权登记）；科技企业孵化中心；其他创业服务”等内容。

2018年10月22日，广东翰锐律师事务所向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳电子证据取证，对正誉集团网站的网页信息进行固定，上述证据显示内容如下：对取证电脑进行清洁性检查后，登陆××网站，打开页面显示有“”标识和“正誉股份简介财税筹划挂牌辅导知识产权孵化器创客空间”“2013年3月广州市正誉企业管理咨询有限公司正式成立2015年正誉南沙分公司成立2016年1-8月钱多多投资公司、科技公司、资产管理公司相继成立……2016年9月正誉升级为集团公司……2016年10月正誉科技孵化中心成立……2017年广州股交中心股改挂牌成功；知识产权部门独立运营开展业务”等内容；该网站“关于我们”的链接页面中，显示有“”标识和“公司简介”等内容。三被告对上述可信时间戳电子证据的真实性无异议。

正誉知产代理公司成立于2010年6月24日，法定代表人为田杨，注册资本为100万元，经营范围为商务服务业。正誉知产代理公司述称其早在2012年就已经开始使用涉案商标进行知识产权相关服务，并举证了显示时间为2012年5月17日的电子邮件和附件打印件，以及正誉知产代理公司分别于2012年9月27日、2014年12月30日、2015年6月2日、2016年7月8日与广州市苏荷投资管理有限公司、广州市传悦化妆品有限公司、张成于、广州丑牛科技有限公司签订的相关商标注册代理协议（上述商标注册代理协议的页眉位置均显示有“正誉知识产权”文字及图标识），和正誉知产代理公司分别于2017年6月28日、2018年5月9日与广州千页文化传播有限公司、广州市新莱福厨具有限公司签订的《软件著作权登记代理委托协议》和《商标代理委托协议》（上述《软件著作权登记代理委托协议》、《商标代理委托协议》的页眉位置均显示有“”标识）。正誉知产代理公司并提交了相关注册商标证明等以佐证。

正誉知产代理公司主张其在相关领域具有较高知名度及涉案注册商标经过其使用已经具有较高知名度，为此举证了如下证据：1.广州市工商行政管理局于2018年6月1日向正誉知产代理公司颁发的“2017年度广东省‘守合同重信用’企业”证书；2.中华商标协会会员单位牌匾；3.广东省知识经济发展促进会于2018年1月出具的“2017年度突出贡献会员奖”证书；4.广东省知识经济发展促进会出具的“第一界会员代表大会（2015-2019）常务理事单位”证书；5.广东省知识经济发展促进会于2017年12月出具的“知识产权服务联合体（2018年度）成员单位”证书；6.2017年12月亚洲知识产权营商论坛的相关资料；7.显示日期为2017年6月7日、显示内容为联系人“中华商标协会刘静”邀请“广州正誉”参加“2017中国国际商标节”的电子邮件打印件；8.显示日期为2018年4月4日、显示落款人为“广东翰锐律师事务所、广州正誉知识产权代理有限公司”的相关电子邮件打印件；9.自2014年10月10日至2018年5月30日期间的相关新闻报道网页打印件。

一审庭审中，正誉知产代理公司明确：正誉集团公司在其网站××和第三方网站××、ｈｔｔｐ:／／ｔ5839743508575753.5858.ｃｏｍ上,以及经公证取证取得的宣传资料上使用或突出使用了与第16779516号“”相同或近似的“”“”“正誉商标注册”和“”标识；正誉佳业公司是经公证取证取得的《知识产权代理委托协议》的合同主体，该《知识产权代理委托协议》左上角突出使用了“”标识；正誉孵化器公司在店铺招牌上使用了“正誉”标识，在经公证取证取得的名片上使用了“”和“”标识。上述标识使用在关于商标注册、专利申请、著作权申请、法律服务顾问、知识产权业务的网页宣传、法律文书和经营场所招牌上，与第16779516号“”注册商标的核定使用服务类别构成相同或近似，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的行为共同侵害了第16779516号的注册商标专用权。

正誉集团公司原名为广州市正誉企业管理咨询有限公司（以下简称正誉咨询公司），成立于2013年3月11日，当时核准的经营范围为企业管理咨询、财税信息咨询、商务信息咨询等，法定代表人为鲁银花，原注册资本为50万元。2014年12月17日，正誉咨询公司经核准变更注册资本为200万元，并经核准在原经营范围的基础上增加了商标代理、代理记账服务等服务。根据广州市工商行政管理局越秀分局于2016年4月28日核发的《营业执照》记载，正誉咨询公司的注册资本为3000万元。2016年9月29日，正誉咨询公司经核准变更企业名称为正誉企业管理（广东）集团有限公司。2017年8月14日，正誉企业管理（广东）集团有限公司经核准变更企业名称为正誉企业管理（广东）集团股份有限公司。

正誉佳业公司成立于2016年8月31日，法定代表人为鲁银花，注册资本为5000万元，经营范围包括企业财务咨询服务、商标代理等服务、版权服务、专利服务、社会法律咨询、工商登记代理服务、企业管理咨询服务、代理记账服务等。

正誉孵化器公司成立于2016年10月11日，法定代表人为鲁银花，注册资本为1000万元，经营范围包括商品批发贸易、专利服务、版权服务、工商登记代理服务、企业财务咨询服务、商标代理等服务、企业管理咨询服务、代理记账服务等。

2018年10月国家企业信用信息公示系统生成的《企业信用信息公示报告》显示，正誉集团公司和正誉佳业公司的发起人均为范艳、鲁银花、姜松柏，两公司董事长均为鲁银花，两公司部分高管人员相同；正誉孵化器公司为法人独资公司，股东为正誉集团公司，鲁银花任公司执行董事兼总经理，姜松柏任公司监事。正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司述称正誉集团公司是正誉佳业公司、正誉孵化器公司的母公司，正誉佳业公司、正誉孵化器公司是正誉集团公司下属的子公司。

对于诉请正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司在本案中承担共同连带责任的依据，正誉知产代理公司主张：××网站的备案主体虽为正誉集团公司，但该网站“关于我们”的宣传中包括了正誉佳业公司和正誉孵化器公司，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司存在共同经营该网站的行为，且在对外签订《知识产权代理委托协议》时，由正誉佳业公司的名义签署但同时由正誉佳业公司和正誉孵化器公司提供名片和宣传册，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司存在业务混同的行为；正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的发起人、股东、高管人员存在人员的混同；与正誉知产代理公司签订《知识产权代理委托协议》的员工“张伟芳”是正誉集团公司的员工，而协议约定的收款账户是正誉佳业公司，证明正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司之间存在财务的混同。正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司在对外业务中存在人格混同，财产无法区分，应当承担连带责任；且对于实施侵权行为具有共同故意，共同实施了侵权行为，构成共同侵权，亦应承担连带责任。

一审诉讼中，正誉集团公司述称其已就正誉知产代理公司主张的涉案注册商标提请无效宣告申请，但尚未收到相关受理通知。为证明在涉案注册商标注册前其已开始使用“正誉”的相关标识，正誉集团公司举证如下：

1.广东省广州市南粤公证处于2018年12月20日出具的（2018）粤广南粤第12464号、12465号《公证书》。（2018）粤广南粤第12464号《公证书》证明，正誉集团公司委托代理人罗洪宇在公证处公证人员的监督下使用该公证处的计算机登录https://mp.weixin.qq.com/s/16KNWoi_8dP2gjJmkhtvxw,打开“正誉企业服务平台”，显示该平台于2016年2月2日刊登有《商标注册在商标保护中的地位与作用》的文章，文章下并附有“广州市正誉企业管理咨询有限公司”的相关介绍；（2018）粤广南粤第12465号《公证书》证明，正誉集团公司委托代理人罗洪宇在该公证处公证人员的监督下使用该公证处的设备打开微信名称为“知识产权罗洪宇”的微信朋友圈，显示该微信号于2015年7月24日发布有“代理工商注册代理记账报税……商标注册……”等内容的宣传图片；使用该公证处的设备打开微信名称为“正誉范艳”的微信朋友圈，显示该微信号于2015年11月8日发布有“11月是个搬迁月，因公司业务发展需要……”等文字内容，并附有数张办公室内景照片，其中一张办公室内景照片中显示有“”标识；使用该公证处的设备打开微信名称为“正誉鲁银花”的微信朋友圈，显示该微信号于2016年4月10日发布有“商标是组合好还是分开好呢？接下来我们分析下……”等宣传内容；使用该公证处的设备打开微信名称为“正誉姜松柏”的微信朋友圈，显示该微信号于2015年3月20日发布有“……世界上最遥远的距离不是生与死，而是我们同在一个朋友圈，你却不知道我能代理公司注册、记账报税、商标专利申请、进出口权证申请……”等宣传内容。

2.正誉咨询公司作为受托方于2014年3月23日、2014年3月30日、2014年5月20日、2014年8月20日、2014年10月9日、2014年12月10日、2015年1月26日、2015年1月29日、2015年2月3日、2015年2月28日、2015年4月28日、2015年7月14日分别与委托方广州希慕檬贸易有限公司、广东依蕾露贸易有限公司、广州市得马善到商务服务有限公司、广州市诚双服饰有限公司、广州市安讷博贸易有限公司、广州卡雪化妆品有限公司、广州国优贸易有限公司、广州亭姿贸易有限公司、广州市班力晨工业器材有限公司、广州昂福镭仕电子商贸有限公司签订的《商标代理委托协议》，约定正誉咨询公司代为上述委托方办理相关商标注册事宜。上述协议的页眉位置均有显著的“”标识和“广州市正誉企业管理咨询有限公司”字样。正誉集团公司并提交了相关商标注册证明、收款凭证等以佐证。

3.正誉咨询公司于2014年2月24日、2014年12月5日、2015年10月13日、2015年11月17日分别与北京顺兴捷知识产权代理有限公司、广州自己人网络科技有限公司、广州居优汇网络科技有限公司、彭文婷签订的相关委托代理合同，约定由正誉咨询公司代为办理相关商标注册申请事宜。正誉集团公司提交了相关商标注册证明、收款凭证等以佐证。

4.正誉咨询公司与北京挚达知识产权代理有限公司于2015年9月16日、2015年9月18日、2015年10月8日、2015年10月23日、2015年11月7日、2015年11月13日、2015年11月15日、2015年12月12日分别签订的《合作协议》，约定北京挚达知识产权代理有限公司作为正誉咨询公司的商标代理服务商，代正誉咨询公司办理相关商标申请业务，上述协议的页眉位置均有显著的“”标识和“广州市正誉企业管理咨询有限公司”字样。

正誉集团公司为证明其经营范围广且具有较高知名度，还提交了其企业宣传册、所获荣誉资质、广告服务推广合同、企业宣传视频、新闻采访视频、相关新闻报道等以佐证。

正誉知产代理公司主张正誉集团公司的上述证据不足以证明其使用涉案标识的行为早于正誉知产代理公司，亦不能证明其在先使用行为具备一定影响力，正誉集团公司的先用权抗辩不能成立。

对于本案诉请赔偿的金额，正誉知产代理公司主张其因本案支出的合理费用包括公证费4580元、律师费50000元等，并举证了三张价税合计金额为4580元的公证费发票、一张价税合计金额为50000元的律师费发票及《民事诉讼委托代理合同》以佐证。对于经济损失，正誉知产代理公司则表示由法院参考其所支付的商标许可使用费，侵权情节、侵权规模、侵权获利情况等因素予以酌定，并举证了相关商标使用许可费支付凭证以佐证。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条之规定,判决:一、正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵害第16779516号“”注册商标专用权的行为；二、正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司自判决发生法律效力之日起七日内共同赔偿正誉知产代理公司经济损失35000元（含维权合理开支）；三、驳回正誉知产代理公司的其他诉讼请求。

正誉知产代理公司不服一审判决，上诉请求：1.改判一审判决第二项酌定的赔偿数额，支持正誉知产代理公司一审诉讼请求数额，即50万元；2.撤销一审判决第三项，判令正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司向正誉知产代理公司公开赔礼道歉、消除影响。

正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法驳回正誉知产代理公司的全部诉讼请求。

二审法院在一审法院认定事实基础上另查明，正誉集团公司于2014年8月与百度（中国）有限公司广州分公司签订推广合同，结算单显示，推广费用为222366.91元。正誉集团公司2016年9月28日前的经营范围包括：“企业管理咨询服务、企业财务咨询服务、会议及展览服务、工商咨询服务、工商登记代理服务、商标代理等服务、商品零售贸易、商品批发贸易、职业技能培训、代理记账服务、劳务派遣服务”。

二审法院认为，本案的争议焦点是：一、正誉集团公司对“”标识是否享有先用权；二、正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司对其他标识的使用是否构成商标侵权。

一、关于正誉集团公司对“”标识是否享有先用权

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据上述规定，商标先用权抗辩须符合以下条件：（一）是否相同或近似；（二）是否在先使用；（三）是否“有一定影响”；（四）是否在原范围内使用。

（一）被控标识是否与注册商标相同或近似问题。第16779516号“”注册商标由“正誉”两个臆造的汉字构成，被控标识“”由“正誉”二字及图组成，二者在图案、字体及构成元素上虽有一定的差异，但主体及最突出部分均为“正誉”二字，应认定二者近似。

（二）是否有在先使用事实的问题。考察被控标识是否在先使用的时间节点有两个，一是注册商标的申请时间，二是商标注册人对注册商标的实际使用时间。二审法院认为，在先使用的时间界定，应以注册商标的申请日为界限，兼顾考虑商标注册人对注册商标的实际使用时间。如将在先使用的时间界限不加区分地提前到商标注册人对注册商标的实际使用时间，无疑是将注册商标专用权的保护范围在时间上扩大到了未申请注册前的实际使用时间，这与商标法第五十九条第三款保护善意使用人的立法目的不符。注册商标在申请日前属于未注册商标，适用商标法第三十二条进行保护，如果商标注册人对注册商标的实际使用在注册商标申请日前已“有一定影响”，可以将在先使用的界定日期提前到商标注册人对注册商标的实际使用日，这属于未注册商标的保护范畴，对“有一定影响”的判断应依据商标法第三十二条进行判断，其判断标准高于商标法第五十九条第三款“有一定影响”的判断标准。本案中，正誉知产代理公司于2012、2013年、2014年、2015年、2016年在与他人签订的合同页眉位置均使用“正誉知识产权”文字及图标识。二审法院认为，该文字及图标识的使用，并没有突出使用“正誉”二字，与其后申请的“”商标对比存在较大的区别，不宜认定是“注册商标相同或者近似”的商标，即正誉知产代理公司对“正誉知识产权”文字及图标识的使用，不是对注册商标“”的实际使用。且正誉知产代理公司也没有提交证据证明其在商标申请日前对“正誉知识产权”文字及图标识的使用已具备“一定影响”。故正誉集团公司对被控标识“”是否在先使用事实的认定，应以第16779516号“”注册商标的申请日（2016年7月14日）为界限。2014年3月23日至2015年11月17日期间，正誉集团公司与他人签订的合同中使用带有“”标识，上述时间均早于第16779516号“”商标申请注册日2016年7月14日，据此可以认定正誉集团公司在注册商标的申请日前已使用“”标识的事实。

（三）正誉集团公司对“”标识的使用是否有“一定影响”的问题。二审法院认为，对“一定影响”的认定标准应考察使用人是否善意，如果是善意使用，认定的标准可以适当减低，以符合商标法第五十九条第三款保护善意使用人的立法目的，如果是恶意攀附，对“一定影响”的认定标准则应适当提高。判断使用人是否善意使用，可以参考注册商标人对注册商标的实际使用情况。本案中，证据显示注册商标人正誉知产代理公司在注册商标申请日前，只是在与他人的合同文本中使用了“正誉知识产权”文字及图标识，并没有突出使用“正誉”二字，影响力有限，没有构成“一定影响”，正誉集团公司缺乏攀附的动机，据此可以判断正誉集团公司对“”标识的使用是善意的。正誉集团公司于2014年8月与百度（中国）有限公司广州分公司签订推广合同，且推广费用达到222366.91元，据此可以认定正誉集团公司对公司进行了较大力度的宣传，生产了一定的影响；正誉集团公司企业登记备案信息显示，该公司于2016年4月27日注册资金由200万元增加至3000万元，于2016年9月28日将企业名称由“广州市正誉企业管理咨询有限公司”变更为“正誉企业管理（广东）集团有限公司”，且经营范围进行了较大幅度的增加，可在一定程度上反映正誉集团公司在注册商标申请日前经营状况良好、规模逐渐壮大的事实。上述证明企业推广及企业经营规模扩大的证据中虽没有直接体现“”标识的使用，但“”作为正誉集团公司的主要商标，且正誉集团公司在2016年以前的合同文本中已明显地使用“”标识，根据日常生活经验判断规则，可以认定随着正誉集团公司企业规模的扩大及企业推广，作为企业标识的“”商标在注册商标申请日前已生产了“一定影响”。

（四）是否在原范围内使用问题。在法律和司法解释没有对“原范围”进行界定的情况下，二审法院认为，“原范围”应指商品或服务的范围，不宜限定使用规模及主体。“”作为正誉集团公司使用的商标，其“原范围”的认定应以正誉集团公司当时的经营范围为准。工商登记资料显示，正誉集团公司2016年9月28日前的经营范围包括：“企业管理咨询服务、企业财务咨询服务、会议及展览服务、工商咨询服务、工商登记代理服务、商标代理等服务、商品零售贸易、商品批发贸易、职业技能培训、代理记账服务、劳务派遣服务”，本案证据显示正誉集团公司对“”标识的使用并没有超出上述经营范围。正誉集团公司将所接的商标申请业务转交让他人代理，亦属“商标代理”中的一个环节，应认定正誉集团公司在商标代理业务中实际使用了“”标识。正誉知产代理公司认为正誉集团公司所经营的业务只是中介服务并非“商标代理”的理据不充分。

综上所述，二审法院认为正誉集团公司对“”标识的使用符合商标法第五十九条第三款规定的情形，正誉知产代理公司无权禁止正誉集团公司在原使用范围内继续使用该商标。

二、正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司对其他标识的使用是否构成商标侵权

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法所称“相同”是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”，商标法所称“近似”是指“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。第十条规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

二审法院认为，一审法院在被控标识与注册商标是否相同或近似问题上，仅凭被控标识中有“正誉”二字就认定被控标识与注册商标近似，过于简单和片面。应依据上述规则综合考虑多种因素进行判断：

（一）关于“”标识。“”与注册商标“”的文字的字形、读音、含义相同，“”标识在“正誉”二字的基础上增加一个图案，二者在视觉上存在一定差异，但均突出使用“正誉”二字，应认定二者构成“近似”。如前所述，二审法院支持正誉集团公司的先用权抗辩，且该标识在“正誉”二字的基础上已“附加适当区别标识”，正誉集团公司对“”的使用不构成侵权。

（二）关于“”标识。二审法院认为，该标识没有突出使用“正誉”二字，且附加了大量的文字、图案标识，二者在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上均存在较大的差异，足以与注册商标“”区分，二者不构成相同或近似。正誉集团公司对“”的使用不构成侵权。

（三）关于“正誉商标注册”标识。二审法院认为，该标识没有突出使用“正誉”二字，且附加了其他文字，二者在其文字的字形、读音、含义、构图及整体结构上均存在的差异，二者不构成相同或近似。

（四）关于“”标识。该标识由“正誉集团”中文汉字、拼音及图案组成，并未突出使用“正誉”二字，二者在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上均存在较大的差异，足以与注册商标“”区分，二者不构成相同或近似。正誉集团公司对“”标识的使用不构成侵权。

（五）关于“”标识。该标识由“正誉科技孵化中心”八个中文汉字及图组成，并未突出使用“正誉”二字，二者在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上均存在较大的差异，足以与注册商标“”区分，二者不构成相同或近似。正誉孵化器公司对“”标识的使用不构成侵权。

（六）关于标识。该标识与“”标识近似，只是图案与文字的位置发生变化，如前所述，该商标也与注册商标“”构成近似。在二审法院认定“”享有先用权的前提下，正誉集团公司对标识的使用不构成侵权。至于正誉孵化器公司能否使用该标识，二审法院认为，正誉孵化器公司是正誉集团公司的全资子公司，在正誉集团公司可以正当使用该商标的前提下，只要正誉集团公司不反对，正誉孵化器公司也可以正当使用该标识，不构成商标侵权。

（七）关于“”标识。该标识由“正誉股份”中文汉字、拼音及图案组成，并未突出使用“正誉”二字，二者在其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构上均存在较大的差异，足以与注册商标“”区分，二者不构成相同或近似。正誉集团公司对“”标识的使用不构成侵权。

在上述近似对比中，二审法院对商标的近似性进行了较严格的限制，主要考虑因素：一是正誉集团公司在成立之初就在企业名称中使用“正誉”字号，该公司及其下属公司对“正誉”字号及该字号衍生出的标识享有正当的权益，如简单地将含有“正誉”字样的商标均认定为近似，对正誉集团公司及其下属公司不公平；二是充分考虑了注册商标是否是有知名度、正誉集团公司善意使用且拥有字号权，如禁止正誉集团公司及其下属公司使用“正誉”字号将造成较大的损失等因素；三是同时从“混淆”的角度考察，注册商标“”核定使用范围为45类，该类服务中的知识产权代理、法律顾问等服务具有较强的专业性，与购买普通商品相比，客户对服务提供方的选择一般较为谨慎，从而减低因商标近似导致的混淆可能性。

同时，也应该承认，注册商标“”为纯文字构成的商标，如正誉集团公司及其下属公司任意行使其商号权益，尤其是突出使用“正誉”二字，容易引起相关公众的误解。正誉集团公司及其下属公司在日后的使用中应该采取适当措施，诚信、合理地避让注册商标“”的商标专用权。

二审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销一审判决；二、驳回正誉知产代理公司的全部诉讼请求。

再审期间，正誉知产代理公司向本院提交以下新的证据材料：证据1.通过国家知识产权局网站对正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司商标代理资质的查询结果；证据2.正誉佳业公司的工商登记信息，拟共同证明正誉集团公司和正誉孵化器公司始终未获得商标代理资质，而正誉佳业公司虽然获得商标代理资质，但该公司成立于2016年，其在涉案注册商标申请日前不可能获得商标代理资质。证据3.商评字[2019]第0000302572号商标无效宣告请求裁定书，拟证明正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司针对正誉知产代理公司涉案注册商标提交的无效宣告的证据不能证明其在注册商标申请日前对“正誉”标识的使用形成了一定影响。正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司质证认为，上述证据不属于再审期间新出现的证据，不能作为新证据使用。正誉集团公司与案外人签订的知识产权代理协议，合法有效，且经营范围包括商标注册等。虽然正誉集团公司针对涉案注册商标提出的无效宣告请求被驳回，但不能否定正誉集团公司享有的在先权利。本院质证认为，上述证据的真实性、合法性应予确认，但证据1、2不属于再审期间新出现的证据，依法不能作为定案依据使用；证据3裁定书作出时间为2019年12月12日，晚于二审判决作出时间，属于再审期间新出现的证据，依法可以作为定案依据使用。

本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。二审法院对涉案注册商标的申请日认定有误，应为2015年4月22日，本院予以纠正。

另查明以下事实：

一、涉案注册商标的核定使用商品/服务

1.涉案注册商标“”注册于第45类，核定使用商品/服务项目包括：侦探公司；寻人调查；安全保卫咨询；个人背景调查；工厂安全检查；服装出租；调解；仲裁；知识产权咨询；版权管理；知识产权许可；为法律咨询目的监控知识产权；法律研究；诉讼服务；计算机软件许可（法律服务）；域名注册（法律服务）；替代性纠纷解决服务；法律文件准备服务；许可的法律管理（截止）。

二、涉案注册商标申请日前权利人使用相关标识的情况

1.2012年9月27日，正誉知产代理公司作为受委托人与委托人广州市苏荷投资管理有限公司签订《商标注册代理协议》。该协议页眉处使用了“正誉知识产权”字样，并标注有正誉知产代理公司的地址和联系方式。该协议约定广州市苏荷投资管理有限公司委托正誉知产代理公司代理“纯K”商标的注册申请事务。2012年11月12日，“purek”申请注册，申请人为广州市苏荷投资管理有限公司，代理/办理机构为正誉知产代理公司。

2.2014年12月30日，正誉知产代理公司作为受委托人与委托人广州市传悦化妆品有限公司签订《商标注册代理协议》。该协议页眉处使用了“正誉知识产权”字样，并标注有正誉知产代理公司的地址和联系方式。该协议约定广州市传悦化妆品有限公司委托正誉知产代理公司代理“水之萃”“粉嫩闺蜜”两件商标的注册申请事务。2015年1月7日，“水之萃”“粉嫩闺蜜”两件商标申请注册，申请人为广州市传悦化妆品有限公司，代理/办理机构为正誉知产代理公司。

三、涉案注册商标申请日前被诉标识的使用情况

1.2014年5月20日，委托方广州伊蕾露贸易有限公司与受托方广州市正誉企业管理咨询有限公司签订《商标代理委托协议》，约定办理“伊可莱”商标注册事务。该协议页眉处使用了“”标识。2014年5月21日，“伊可莱”商标申请注册，申请人为广州伊蕾露贸易有限公司，代理/办理机构为北京顺兴捷知识产权代理有限公司。

2.2014年12月10日，委托方广州卡雪化妆品有限公司与受托方广州市正誉企业管理咨询有限公司签订《商标代理委托协议》，约定办理“舒墨”商标注册事务。该协议页眉处使用了“”标识。2014年12月11日，“SHUMO舒墨”商标申请注册，申请人为广州卡雪化妆品有限公司，代理/办理机构为北京顺兴捷知识产权代理有限公司。

3.2015年1月26日，委托方广州市诚双服饰有限公司与受托方广州市正誉企业管理咨询有限公司签订《商标代理委托协议》，约定办理“GUOGUO”“FRUIT&LIN”商标注册事务。该协议页眉处使用了“”标识。2015年1月30日，“GUOGUO”“FRUIT&LIN”商标申请注册，申请人为广州市诚双服饰有限公司，代理/办理机构为北京顺兴捷知识产权代理有限公司。

4.2015年1月29日，委托方广州国优贸易有限公司与受托方广州市正誉企业管理咨询有限公司签订《商标代理委托协议》，约定办理“巴巴果”商标注册事务。该协议页眉处使用了“”标识。2015年2月3日，“巴巴果”商标申请注册，申请人为广州国优贸易有限公司，代理/办理机构为北京顺兴捷知识产权代理有限公司。

5.2015年2月28日，委托方广州国优贸易有限公司与受托方广州市正誉企业管理咨询有限公司再次签订《商标代理委托协议》，约定办理“果氏代”商标注册事务。该协议页眉处使用了“”标识。2015年3月5日，“果氏代”商标申请注册，申请人为广州国优贸易有限公司，代理/办理机构为北京顺兴捷知识产权代理有限公司。

四、其他情况

1.2014年9月至12月，百度（中国）有限公司广州分公司先后向广州市正誉企业管理咨询有限公司出具服务费发票共四张，金额合计17000元。

2.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的法定代表人均为鲁银花。正誉集团公司和正誉佳业公司的发起人均为范艳、鲁银花、姜松柏。正誉孵化器公司系法人独资企业，其股东为正誉集团公司。

3.正誉集团公司于2018年12月6日就涉案注册商标（争议商标）以田杨为被申请人向国家知识产权局商标局提出无效宣告请求。主要理由为1.争议商标损害了正誉集团公司的在先商号权；2.质疑争议商标申请人在商标申请时提供了虚假的个体工商户营业执照主体资格文件；3.争议商标申请人的行为损害了公平竞争的市场秩序。商标局于2019年12月12日作出裁定：争议商标予以维持。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据正誉知产代理公司的再审理由和正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的答辩意见，本院归纳本案再审的争议焦点为：1.正誉集团公司使用被诉标识“”是否构成在先使用；2.正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司使用被诉标识是否构成侵害正誉知产代理公司涉案注册商标专用权的行为；3.若构成侵权，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司应如何承担民事责任。

一、关于正誉集团公司使用被诉标识“”是否构成在先使用的问题

针对正誉知产代理公司提出的商标侵权之诉，正誉集团公司提出了在先使用抗辩。

商标法上的在先使用抗辩制度的设置，是知识产权保护中利益平衡原则的充分体现。该制度的创设系立法者考虑到经营活动中确实存在着未经注册但已实际使用并产生一定影响力的标识，而在先使用人的正当权益应予保护。为了平衡注册商标权利人与未经注册已在先使用的使用人之间的利益，故设置该制度以保护在申请日前已经在市场上存在并具有一定影响但未注册的商标标识所有人的权益。但是，该项制度的设置仍系在商标法框架之内，并非突破商标注册制度，对未注册商标的保护仍应以确保商标注册制度不被动摇为基本准则，故其适用应符合严格的法定条件。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，在先使用抗辩至少应同时符合如下要件：一是该使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“双优先”标准；二是须使用在与注册商标核定使用商品或服务相同或者类似商品或服务上；三是该在先使用的标识具有一定影响；四是被诉侵权行为系在先使用人在原有范围内的使用。被诉侵权人若主张在先使用抗辩，须就其行为满足上述要件承担举证证明责任。

正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司在本案中提交的在先使用抗辩依据包括若干份《商标代理委托协议》、微信朋友圈截图以及百度公司广告推广业务的凭据等证据。经查，有五份《商标代理委托协议》的签订时间早于涉案注册商标的申请日2015年4月22日，均系由正誉集团公司的前身广州市正誉企业管理咨询有限公司与案外人签订，并由北京顺兴捷知识产权代理有限公司作为第三方实际履行完成商标申请注册合同义务。其中，最早一份《商标代理委托协议》签订于2014年5月20日。上述五份协议的页眉处均使用了被诉标识“”的时间早于涉案注册商标“”。据此，应认定正誉集团公司使用被诉标识“”的时间早于涉案注册商标“”的申请日。

然而，基于对在先使用标识“一视同仁”、公平对等保护的考量，如前所述，商标法的在先使用抗辩，其“在先”须满足“双优先”条件，即还须早于商标注册人对商标的使用。对此，正誉知产代理公司主张，涉案注册商标“”在申请日前已经实际使用，正誉集团公司使用被诉标识“”的时间晚于“”的实际使用时间，并提交两份《商标注册代理协议》作为证据。本院对此分析认为，涉案注册商标的申请人田杨系正誉知产代理公司的法定代表人，正誉知产代理公司在其法定代表人申请商标注册前就开始使用“正誉”标识亦符合商业习惯。经查，该两份协议均由正誉知产代理公司拟定并与案外人签订，页眉处均使用了“正誉知识产权”字样。最早一份《商标注册代理协议》签订于2012年9月27日。2012年11月，正誉知产代理公司履行其商标注册合同义务。从合同签订和履行时间看，正誉知产代理公司对“正誉知识产权”中“正誉”字样的使用行为均早于被诉标识“”的使用。针对双方上述举证，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，应先认定正誉知产代理公司在其拟定的商标代理格式合同的页眉处使用“正誉”字样是否构成商标性使用。从上述协议的版式设计分析，该字样使用在格式交易文书的显著位置，“正誉”二字在“正誉知识产权”中使用在前，呼叫在先，属突出使用，其一旁还标注有详细的公司地址和联系方式，使用者指示服务来源的目的明显，并能产生使相关公众通过该字样明确识别服务来源的实际效果。至于“正誉”的字体与注册商标“”的字体不同的问题，首先，两者字体上的差异仅属细微，对相关公众而言，两者构成高度近似；其次，两者文字和呼叫完全相同，不影响两者指示商品来源的最终效果，故本案不能以字体的不同认定上述字样的使用不属于对商标“”的实际使用。因此，“正誉知识产权”中的“正誉”字样的使用构成商标法上的商标使用，正誉知产代理公司主张其对注册商标的实际使用早于广州市正誉企业管理咨询有限公司使用被诉标识“”的时间，该主张有理，本院予以支持。一、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。此外，正誉集团公司也未能证明被诉标识“”至少在本案商标申请注册前具有一定影响，不符合在先使用抗辩的影响力实质要件，不具备对本案商标权进行限制的法定理由。因正誉集团公司所主张的在先使用抗辩不符合“双优先”的法定要件，故本院对其在先使用抗辩不予支持。

二、关于正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司使用被诉标识是否构成侵害正誉知产代理公司涉案注册商标专用权行为的问题

正誉知产代理公司再审申请主张正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司使用的“”“正誉商标注册”“”“”“”“”“”共七个标识构成商标近似侵权。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。判断正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司使用被诉七个标识是否构成侵害正誉知产代理公司涉案注册商标专用权的行为，须从近似比对、是否构成商标性使用和是否容易导致相关公众混淆三个方面进行分析。

（一）关于被诉七个标识与涉案注册商标“”是否构成近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本院对被诉七个标识与涉案注册商标作比对如下：

1.关于“”。涉案注册商标的“正誉”二字属于臆造词，其本身的显著性较强。“”与涉案注册商标“”在文字的字形、读音、含义上均完全相同。虽然“”属文字与图形结合的标识，但“正誉”作为显著性较强的文字部分，系呼叫该标识的标志，构成该标识整体最主要的识别部分，故本院认定二者构成近似。

2.关于“正誉商标注册”。如前所述，涉案注册商标的“正誉”的显著性较强，“正誉商标注册”中“正誉”二字与涉案注册商标“”在文字的字形、读音、含义上均完全相同。且“正誉”二字使用在前，呼叫在先，属突出使用。本院认定二者构成近似。

3.关于“”。该标识与“”标识相比，仅系图形的位置发生改变，其余要素均相同。如前述之理由，本院认定该标识与涉案注册商标“”亦构成近似。

4.关于“”。该标识系在“”标识的基础上增加了“正誉”二字的拼音和圆形的背景，并与企业名称的全称一并使用。虽然该标识中的图形所占比例更为突出，但是，“正誉”二字的先天显著性较强，再配合其拼音“ZHENGYU”一并使用将进一步增强“正誉”文字的识别功能。且该标识与涉案注册商标“”在呼叫、含义上依然相同。即便该标识下方使用了“广州市正誉企业管理咨询有限公司”的全称，但该全称中的“正誉”字号与“”“ZHENGYU”相互呼应，并不足以减轻与涉案注册商标的近似性。本院认定二者构成近似。

5.关于“”“”“”。该三个标识的结构基本相同，系在被诉标识“”的基础上增加“正誉”的拼音或其他中文字样。如前所述，涉案注册商标的“正誉”的显著性较强，该三个标识中的“正誉”二字与涉案注册商标“”在文字的字形、读音、含义上均完全相同。且“正誉”二字在标识中居于中间显著位置，呼叫亦在先，属突出使用。本院认定该三个标识与涉案注册商标均构成近似。

（二）关于被诉七个标识是否构成商标性使用的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”经查，被诉“”“”标识使用在正誉集团公司的前身广州市正誉企业管理咨询有限公司的网页中；被诉“正誉商标注册”标识使用在备案主体为深圳市火聚力科技开发有限公司的网页针对正誉集团旗下公司的简介中；被诉“”标识使用在正誉孵化器公司的店铺招牌中；被诉“”标识使用在正誉集团公司的网页、盖有正誉佳业公司印章的《知识产权代理委托协议》页眉处以及相关宣传资料和名片上；被诉“”标识使用在正誉集团公司的网页和相关宣传资料上；被诉“”标识使用在正誉孵化器公司经营场所向公众发放的名片中。因此，上述标识或使用在交易文书上或用于广告宣传，均与正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的正常经营活动密切相关，使用者指示服务来源的意图明显，依法应认定为商标法意义上的商标性使用。

（三）关于被诉七个标识是否容易导致相关公众混淆的问题。涉案注册商标核定使用于第45类，包括知识产权咨询、知识产权许可、为法律咨询目的监控知识产权等与提供知识产权服务相关的内容。根据工商登记企业公示资料，正誉集团公司的经营范围于2014年12月17日之后增加了商标代理等知识产权类服务项目；正誉佳业公司的经营范围自成立时起即包括商标代理等知识产权类服务项目；正誉孵化器公司的经营范围自成立时起即包括商标代理等知识产权类服务项目。表明三公司的经营范围均包括与涉案注册商标核定使用服务范围相同或者类似的服务项目。根据本案已查明的事实，被诉七个标识使用于知识产权代理格式合同、网页宣传、名片及宣传资料等的显著位置，具体体现为：“”“”标识使用在正誉集团公司的前身广州市正誉企业管理咨询有限公司的网页中，介绍公司业务包括商标代理等；“正誉商标注册”标识使用在正誉集团旗下公司的网页简介中；“”使用在正誉集团公司的网页、盖有正誉佳业公司印章的《知识产权代理委托协议》页眉处以及相关宣传资料和名片上；“”使用在正誉集团公司的网页和相关宣传资料上，介绍公司业务包括商标代理等。结合正誉集团公司、正誉佳业公司的经营范围分析，本院认定上述五个标识均使用在与涉案注册商标核定使用服务范围相同或者类似的服务上。此外，虽然“”和“”标识系正誉孵化器公司所使用，表面上仅与“科技孵化”业务相关，但正誉知产代理公司一审提交的公证书显示，公证人员在使用上述标识的正誉孵化器公司经营场所获取到其现场向公众公开发放的正誉佳业公司知识产权代理格式合同、名片及相关宣传资料，表明正誉孵化器公司与正誉佳业公司的知识产权代理业务存在混同之处，再结合正誉孵化器公司的经营范围包括知识产权代理服务之事实，本院认为正誉孵化器公司所使用的上述标识亦使用于与涉案注册商标核定使用服务范围相同或者类似的服务上。综上，本院认定被诉七个标识均使用于与涉案注册商标核定使用服务范围相同或者类似的服务上。因正誉知产代理公司的企业名称和经营范围均包含“知识产权代理”，其自2010年成立以来亦长期从事知识产权代理业务，涉案注册商标亦核定使用于与知识产权相关的服务内容并由正誉知产代理公司独占许可使用，而正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司与正誉知产代理公司同处广州市辖区内，三公司的经营范围均包括商标代理等知识产权服务项目，故正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司对被诉七个标识的使用行为会导致相关公众将其服务来源与涉案注册商标所指示的服务来源产生混淆误认，使涉案注册商标“”的识别功能无法正常发挥，进而影响相关公众对正誉知产代理公司提供的知识产权代理服务的选择，最终将挤占正誉知产代理公司的正常市场资源与份额。

综合上述分析，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司使用被诉七个标识构成侵害正誉知产代理公司涉案注册商标专用权的行为。一、二审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院另须指出，正誉知产代理公司的企业名称与正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的企业名称均使用了“正誉”字号，四公司均同处广州市辖区，经营范围均包括与知识产权相关的服务项目，故在维持“正誉”字号不变更的前提下，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司作为在后成立的同业经营者，不应将其注册资本高、经营规模大、在后形成一定影响力等作为其“霸道”经营的“盔甲”，而应严格守法，遵循诚信原则，尊重历史和已经形成的市场格局，合理避让正誉知产代理公司注册商标专用权，在其经营活动中应规范使用其企业名称全称以避免产生市场混淆，维护正常的市场竞争秩序。

三、关于正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司应如何承担民事责任的问题

涉案注册商标至今合法有效，其合法权益应受法律保护。如前所述，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的被诉行为构成侵害正誉知产代理公司涉案注册商标专用权的行为。正誉知产代理公司本案主张正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司就其侵权行为承担连带责任。经查，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司的法定代表人同一，正誉集团公司和正誉佳业公司的发起人相同，正誉孵化器公司则系正誉集团公司的独资公司，表明三公司的权力机构关系密切。结合三公司的经营范围均较为类似、正誉孵化器公司的经营场所亦对外发放正誉佳业公司知识产权代理格式合同、正誉佳业公司和正誉孵化器公司亦确认其为正誉集团公司的下属子公司等事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于“侵害民事权益，应当承担侵权责任”以及该法第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，本院认定三公司对于涉案被诉侵权行为具有共同的意思联络和分工合作，对该行为的后果应承担连带责任。正誉知产代理公司主张正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司就其侵权行为承担连带责任有理，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。据此，正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司应对涉案侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的连带责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于各方当事人在本案中未能提交证据证明因侵权造成的损失或者因侵权所获利益，本院综合考虑以下因素确定赔偿数额：本案没有证据显示涉案注册商标的知名度较高；涉案注册商标虽有商标许可使用协议约定使用费为每年人民币20万元，但系正誉知产代理公司法定代表人田杨许可自身公司使用，该使用费标准欠缺市场价值评估依据佐证，合理性有待商榷；正誉知产代理公司在涉案注册商标申请日前已经实际使用“正誉”标识，表明其使用时间比较长；以正誉集团公司为首的被诉侵权者经营规模较大，侵权时间较长；正誉知产代理公司为制止被诉侵权行为已经支出相应的合理费用并委托律师出庭。综上，本院依法酌情确定正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司连带赔偿正誉知产代理公司经济损失及合理维权费用合共100000元。

至于正誉知产代理公司本案提出的要求正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司公开赔礼道歉、消除影响的主张。鉴于正誉知产代理公司本案未能提交证据证明被诉侵权行为损害其商誉，而且，因商标侵权所造成的混淆影响，完全可以通过正誉集团公司、正誉佳业公司、正誉孵化器公司停止侵权、赔偿损失及在经营活动中规范使用其企业名称全称予以消除。故对正誉知产代理公司该主张，本院不予支持。

综上所述，正誉知产代理公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广州知识产权法院（2019）粤73民终2702号民事判决；

二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7672号民事判决；

三、正誉企业管理（广东）集团股份有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司、广州市正誉科技企业孵化器有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯广州正誉知识产权代理有限公司第16779516号“”注册商标专用权的行为；

四、正誉企业管理（广东）集团股份有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司、广州市正誉科技企业孵化器有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州正誉知识产权代理有限公司赔偿经济损失及合理维权费用合计100000元；

五、驳回广州正誉知识产权代理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，合计17600元，由广州正誉知识产权代理有限公司负担10000元，正誉企业管理（广东）集团股份有限公司、正誉佳业企业管理股份有限公司、广州市正誉科技企业孵化器有限公司共同负担7600元。

本判决为终审判决。

审判长　欧丽华

审判员　肖少杨

审判员　叶　丹

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理　伍旖凡

书记员　田　青