编者按：

位于深圳的海能达股份，被业界称为“小华为”，近日被美国法院以侵犯商业秘密为由一审判赔53亿人民币。是否侵权，姑且不论。两个月前，中美《经贸协定》刚签署，第一部分就是知识产权，说明中美之间知识产权成为第一焦点问题。第一部分又以“商业秘密”首当其冲，商业秘密成为中美争议的重中之重。如果将中美签署的《经贸协定》与海能达与摩托罗拉的商业秘密案这两件事情放在一起，是不是很微妙？

记得浙江知识产权局某位官员在一次研讨会中称在其调研中，浙江企业家最为关心的知识产权问题，不是专利也不是商标版权，而是商业秘密。

商业秘密侵权高频率发生，但实际形成民事案极少，更不用说刑事案了。据说知识产权的春天来了，感觉到了吗？

文/天册律师事务所  姚小娟律师>>>

2020年3月9日，中国媒体爆料，海能达与摩托罗拉商业秘密案，经美国伊利诺伊州法院法院作出一审判决，判决海能达、美国公司及美西公司向摩托罗拉支付损害赔偿及惩罚性赔偿合计76,456.12万美元（约合人民币53.34亿元）。

这是继2020年1月16日中美《经贸协定》对“商业秘密”重点约定之后，商业秘密纠纷再一次带着“中美，商业秘密，50多亿元的高赔偿额”等关键词，走到公众面前。对于中国企业来讲，在贸易战的大环境下，如何有效的进行商业秘密维权，或如何有效的防控商业秘密侵权指控，成为悬在企业头上的一把利剑。

笔者围绕中美《经贸协定》对新形势下的商业秘密侵权与反侵权进行分析。

一、民事案件中，适用举证责任倒置，破解权利人的举证难题。

商业秘密案件，十案九输。确切地说，这里的“案“不是向法院起诉的案件，而是权利人被侵权的案件。根本原因在于侵权的隐蔽性，导致权利人举证困难，无法向法院提起诉讼，主张自己的权利。

作为原告，首先要举证其权利依据符合商业秘密的要件，即包括举证商业秘密的载体，采取合理保密措施，明确秘密点；其次，要举证侵权人涉嫌接触了商业秘密；第三，要举证侵权人所持有的侵权对象与商业秘密相同或实质性相似；第四，举证支持赔偿主张，尤其是高赔偿的诉讼请求。很多案件的败诉，败在权利人无法取得被控方所持有的商业资料，尤其是涉及到技术秘密的案件，侵权证据通畅需要通过证据保全来实现。

新实施的《反不正当竞争法》第32条破解此困局。新法实施下，若商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 事实上，该条款正式基于《经贸协定》第1.5条规定所修改。

可见，在新法实施下，在权利人提供初步证据的情况下，适用举证责任倒置，由被控侵权方承担举证责任。这对权利人来讲，是第一利好。

二、临时禁令成为权利人的维权利器。

《经贸协定》第1.6条“防止使用商业秘密的临时措施”约定，双方应规定及时有效的临时措施，以防止使用盗用的商业秘密；以及“中国应将使用或企图使用声称的商业秘密信息视为“紧急情况”，以使其司法当局有权根据案件的具体事实和情况下达准予初步禁令的权利”。这一规则是对侵害商业秘密的临时禁令的规定。

再回想2019年1月1日实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，对知识产权案件的诉前禁令和诉中禁令做了明确规定。我们不难推测，司法解释的规定完全可能基于中美贸易谈判的大背景。

事实上，2017年修改后的《民事诉讼法》第100条和第101条对禁令对了原则性规定。此后，中国法院在知识产权案件中逐步开始适用禁令，有效的保护了权利人的利益。如我们团队2018年代理的咪咕视讯诉“抓饭直播”不正当竞争案的禁令，2019年代理的中国首例大数据案中的禁令，以及近期代理的苏泊尔与康巴赫不正当竞争案的禁令等，均是法院在紧急情况下作出的禁令。

三、变通重大损失举证方式，消除实际损失举证要求，刑事案件门槛降低。

在我们处理的大量商业秘密民事案件中，客户提出的第一个疑问就是，能不能走刑事途径，以侵害商业秘密罪将侵权人绳之以法。

根据我国《刑法》规定，侵害商业秘密罪刑事立案的要件之一是具有“重大损失”即损失数额50万元以上。如何向公安机关证明损失数额达到50万以上，成为权利人无法攻克的难题。所以，很多民事侵权案件，都是刑事案件无法走通的无奈之选。

《经贸协定》第1.7条“提起刑事执法的门槛”，明确约定“双方应消除任何要求商业秘密持有人确定实际损失的要求，以作为对盗用商业秘密进行刑事调查的前提”，并进一步约定，重大损失可以通过补救成本充分体现。这就给了权利人举证损失的另一条途径即可以修复或补救商业秘密被侵害所花费的成本来计算损失。

目前，我国《刑法》及相关司法解释等还未就侵害商业秘密罪的规定进行修订。我们可以预测，在《刑法》修改之后，商业秘密刑事案件的门槛将降低，权利人通过刑事途径维权将变的更为容易。