编者按：

蹭热点，要有底线。守不住底线，终究要还的。

这不，这个蹭热点的博瑞医药的董秘昨天被上海证交所予以通报批评。

疫情之下，“捐赠”能否成为专利侵权的避风港

 ——从疫情期间博瑞医药仿制瑞德西韦药物用于捐赠事件谈起

文/天册律师事务所 周琳律师>>>

2月11日，博瑞生物医药（苏州）股份有限公司（以下简称“博瑞医药”）发布了《关于抗病毒药物研制取得进展的公告》（公告编号 临2020-005），声称其成功开发了瑞德西韦原料药合成工艺技术和制剂技术，并已经批量生产出瑞德西韦原料药，瑞德西韦制剂批量化生产正在进行中。

公告一出，便引发了法律界关于该仿制药是否可能侵犯Gilead公司专利权的讨论。其实早在2011年，Gilead公司已经在中国针对瑞得西韦化合物申请了并获得了授权，专利授权公告号为CN103052631B。

伴随着众说纷纭，2月12日博瑞医药又发布了《股票交易异常波动公告》（公告编号 临2020-006），称瑞德西韦仿制产品要投入市场，仍需获得专利权人Gilead公司的授权，若该产品能够获批上市，疫情期间主要通过捐赠等方式供应给相关病人。

针对此次事件，本文暂不讨论博瑞医药宣称的所谓瑞德西韦原料药或制剂是否是真正意义上的“瑞德西韦仿制药”以及该产品能否最终获批，仅来讨论一下，如果无法取得Gilead公司的专利许可，那么疫情之下，“捐赠”行为能否成为生产瑞德西韦仿制药构成专利侵权的避风港。

一、专利侵权的构成要件

《专利法》第十一条对专利侵权行为的类型作出了明确的规定，即除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。由此，专利侵权的构成要件有四：其一、不属于《专利法》规定的例外情况；其二、未经专利权人许可；其三、为生产经营目的；其四、实施了专利，即实施了制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为。判断是否构成专利侵权，应当判断是否符合前述四个构成要件。

而如果未经Gilead公司许可生产瑞德西韦仿制药，即实施了瑞德西韦化合物专利，符合前述二、四要件。那么是否构成专利侵权，还需进一步判断是否符合前述专利侵权的一、三要件。

二、专利侵权的例外情形

专利侵权的例外情形，主要体现在《专利法》第六十九条（本文暂不讨论现有技术抗辩、合法来源抗辩等情形），即有下列五种情形之一的，均不视为侵犯专利权：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的（即“权利用尽例外”）；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的（即“先用权例外”）；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的（即“临时过境例外”）；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的（即“科学研究实验例外”）；（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的（即“药品实验例外”，又称“Bolar例外”）。

如果瑞德西韦仿制药能够批量生产，说明已经不属于科学研究和实验阶段；同时，该仿制药能够被允许用于疫情，则说明其已经获得相关的药品行政审批，且，即使通过“捐赠”的方式供应给相关病人，亦不属于前述五种专利法所排除的侵权例外情形，故符合专利侵权的第一个要件。

三、“捐赠”是否属于“为生产经营目的”？

如前所述，专利侵权的其它三个构成要件均满足，则判断未经Gilead公司许可生产瑞德西韦仿制药用于“捐赠”是否构成专利侵权，即判断“捐赠”行为是否属于专利侵权的最后一个构成要件“为生产经营目的”。

关于“为生产经营目的”的具体含义，法律并没有给出明确的规定，司法实践也存在较大的争议。但有一点可以确定，大多法院对于“为生产经营目的”的理解并非拘泥于字母，而是相对广义，一般认为能够通过该行为直接或间接获得利益的，即使没有进行商业盈利，均属于“为生产经营目的”。

例如，在（2011）高民终字第1174号案件中，北京市高级人民法院认为，虽然在公共场所使用防火卷帘具有一定的公益性，但在经营场所使用防火卷帘也同时具有一定的生产经营目的，未经专利权人许可以生产经营为目的非法使用侵犯他人发明专利权的产品，并不以该使用具有一定的公益性就否定其侵权性质，尤其是在市场上存在多种可供选择的商品时，侵权产品的使用者应为其对侵权产品的选择承担相应的法律责任。

在（2013）鄂民三终字第00145号案件中，关于某公司辩称其不是生产招牌的公司，出于非生产经营目的而实施专利的行为不构成侵权的问题，湖北省高级人民法院认为，某公司制造招牌的目的是为了提高其公司的营业额，为其经营中餐类制售活动服务，通过制造并使用招牌达到生产经营餐饮服务的目的，故某公司的该项抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。

那么，具体到“捐赠”行为，究竟是否属于“为生产经营目的”？笔者认为，答案是肯定的但不是绝对的。实践中，“捐赠”的同时通常会为企业带来一定的商业效益，例如企业知名度的扩大、社会口碑的提升、市场占有率的扩大、公司股票的上涨等等，故“捐赠”行为应当认定为“为生产经营目的”。当然，通过捐赠确未曾获得任何商业价值或利益的，可在个案进行具体探讨。

例如，在（2011）高民终字第1638号案件中，北京市高级人民法院认为，虽然中山华帝公司称其将2200把“如意”火炬捐赠给第十一届全运会委会的行为属于无偿赠与的性质，并无生产经营目的，但是根据互联网上的相关报道及宣传资料等证据可以看出，其捐赠“如意”火炬的行为明显具有广告宣传的效果和影响，对中山华帝公司而言，具有商业价值，故其关于制造被控侵权产品并无生产经营目的的主张不能成立，本院不予支持。

同样，反观本次瑞德西韦仿制药事件，虽然博瑞医药高调宣称“疫情期间主要通过捐赠等方式供应给相关病人”，表面上看似乎不是为生产经营为目的，而是出于社会公益目的，然而作为一家2019年11月登陆科创板的公司，其在发布有关瑞德西韦仿制药公告之后，股价连续两日开盘即涨停，由2月11日收盘价43.43元涨至62.54元，合计每股涨幅超过44%，此番行为背后为博瑞医药所带来的商业利益显而易见。

四、结论

疫情之下，共克时艰，离不开社会各界尤其是公司企业的捐赠与支持。笔者认为，“捐赠”行为诚然值得鼓励与推崇，但其不应当成为专利侵权的避风港。因此，就瑞德西韦仿制药而言，无论生产系用于捐赠或销售，除非获得Gilead公司的专利许可或者国家实施强制许可，否则该等生产行为均将构成专利侵权。

附: