文/浙江天册律师事务所  郑金晶律师简介>>>

《商标法》63条规定了侵犯商标专用权赔偿数额的四种确定方式，分别是：原告实际损失、被告侵权获利、许可使用费的倍数、法定赔偿。据保守估计，至少超过90%的案件中，最终判赔额都是由采用法定赔偿法院酌定。

我们关注到，近年出现了越来越多的高额判赔、全额支持的案例。为了探寻其中的规律，本文专门针对商标侵权判赔金额的影响因素梳理了10条规律，供参考和斧正。

一、侵权获利越多，判赔金额越高。

权利人经常无法对侵权获利进行举证，或者，即便举证了产品利润，也与侵权行为之间不一定有直接的因果关系，以销售涉案产品的全部获利来确定判赔金额是过高的。尽管如此，对于侵权获利的举证，甚至精细化计算，仍然可以直观地影响审判人员的心证。

例如，在环球水务公司诉南京捷登公司的 (2017)苏民终206号案件中，原告提交了依据报关发票、销售发票等证据整理而成的“被告侵权获利测算表”，按照产品型号、销售发票年份、销售数量、销售均价、采购数量、出口单价等进行了统计，计算获利为1794504.52元，公式为“（侵权产品的售价－侵权产品的进货成本）×侵权数量”。法院认为，原告提供的计算依据合理且有利于被告，因此全额支持了300万元的赔偿额。

二、利润贡献率越高，判赔金额越高。

侵权人的获利来源于多种因素的综合，包括经营模式、销售政策、专利技术、品牌标识等。商标侵权案件中，涉案商标可能仅仅为获利贡献了一部分，即存在一个利润贡献率。

例如，在中国港中旅集团公司诉张家界中港国际旅行社的(2015)湘高法民三终字第4号案件中，被告旅行社自变更为含“港中旅”字号的名称后营业收入大幅增长，且未举证影响营业收入的其他市场因素,因此法院将营收增长额用于推定使用“港中旅”品牌所带来的效益，计算出“港中旅”品牌在被告旅游业务利润中的贡献率为73%。原告诉请100万元,该项诉请远低于乘以73%后的侵权获利,因此法院全额支持了判赔金额。

三、特定商品消费者注意义务越高，商标贡献的侵权获利越少。

汽车、房产类价值较高的商品，消费者购买时付诸的注意力很高，通常会花费较多时间去仔细甄别比较多种因素，消费者考虑的因素越综合、越复杂，商标对购买决策产生的影响力就越小，自然对利润的贡献也越少。

例如，在华润集团诉浏阳教建房开公司的（2018）湘民终828号案件中，法院认为，相较于其他行业而言，在房地产行业，影响房地产价格的主要是地理位置、周边配套、房屋户型等因素……被告以“华润新都汇”为楼盘名称销售住宅所获销售额未明显高于以“教建新都汇”为楼盘名称销售住宅所获销售额。最终，该案500万元的诉讼请求仅支持了70万。

四、侵权人主标越多，稀释越多，判赔金额越低。

在反向混淆的案件中，侵权人会在商品中使用自身有知名度的图形、中文、英文等多枚主标，甚至字号、包装装潢，这些品牌标识会共同构成对利润的贡献，进而摊薄侵权获利。

侵权人可以以此抗辩，即不能以全部利润作为计算损害赔偿数额的依据。例如，周乐伦诉新百伦的（2015）粤高法民三终字第444号案件中，法院认为，消费者购买新百伦公司商品更多的考虑“N”、“NB”、“NEWBALANCE”商标较高的商誉及所蕴含的良好的商品质量，经营获利并非全部来源于侵犯“百伦”、“新百伦”的商标，因此周乐伦无权对新百伦公司因自身商标商誉或者固有商品价值而获取的利润进行索赔。

五、商标实际使用越少，判赔金额越低。

注册商标专用权的本质是保护商标上积累的商誉，实际使用越少，则积累的商誉越少。极端来说，如果是从未实际使用的商标，就未曾发挥过区别商品或服务来源的作用，因此，权利人要求赔偿经济损失的诉讼主张就不应得到支持。从反面来说，如果给没有使用意图或使用程度较低的权利人一个高额赔偿反而会催生出巨量的恶意抢注行为。

例如，在格力电器诉美的公司的（2015）粤高法民三终字第145号案件中，一审法院认定美的公司侵权，判赔380万元。但是二审法院认为，格力公司有实际使用“五谷丰登”商标，从而没有起到区分商品来源的功能，虽然美的公司侵害了注册商标专用权，但不会给格力公司造成实际损失，自身也无从借用本案注册商标尚未建立起来的商誉来推销获利，最终撤销了一审判决中赔偿损失的判项。

六、权利人实际损失越多，判赔金额越高。

确定赔偿数额第二顺位的方式是实际损失。对于实际损失的举证以及精细化计算和直观的呈现，有利于争取法庭在酌定时行使自由裁量权。

例如，在巴洛克木业诉浙江生活家巴洛克公司的（2017）苏民终1297号案件中，原告主张其实际损失包括“因销售流失而造成的损失” 868.708万元，“因价格下调而损失的利润”1160万元，还有明确存在的未来损失的销售利润、商誉损失等，因此法院认为原告损失远远超过1000元的诉讼请求，予以全额支持。

七、侵权人主观恶意越强，判赔金额越高。

能够体现侵权人“恶意”的角度很多种，例如以侵权为业、曾有业务关系、明知故犯、重复侵权、全面摹仿等。对于主观恶性非常强的被告，法院也逐渐开始支持适用惩罚性赔偿，以达到惩前毖后的效果。

例如上海首例惩罚性赔偿案件就是“明知故犯”“重复侵权”的典型，即平衡身体公司诉永康一恋公司的（2018）沪0115民初53351号案件。该案被告早在2011年就因涉嫌侵权被原告发函警告，且与原告签署和解协议承诺今后不会从事任何可能的侵犯活动，但时隔几年之后再犯被诉。因此，法院确定三倍的惩罚性赔偿比例，全额支持300万的赔偿金额。

再如，在小米公司诉中山奔腾的（2019）苏民终1316号案件中，被告抢注“小米”系列商标，摹仿小米公司的广告语、配色，注册近似xiaomi的域名，以及直到二审期间仍在持续宣传、销售被控侵权商品。法院认为其具有明显的侵权恶意，遂对其适用惩罚性赔偿规则全额支持了5000万的诉讼请求。不出意外的话，该案是近年来全国已公开的商标侵权案件中判赔金额最高的。

八、侵权规模越大、侵权时间越长、侵权范围越广，判赔金额越高。

这一点属于老生常谈，侵权情节越严重，判赔金额自然也越高。因此，权利人在赔偿证据的组织时，应当充分全面地关注规模、产量、销量、时间、店铺数、地域、渠道等因素。

九、侵权人自认数据越多，判赔金额越高。

美巢集团诉北京秀洁公司的（2017）京民终335号案件中，被告秀洁公司在网络上宣称全国开有一百余家专卖店，产品毛利润率为30％，月产量为10000吨，年营业额为5000万至1亿元，至迟从2009年8月开始销售涉案侵权产品。一审法院采纳了上述数据全额支持赔偿1000万，二审中，被告被迫主动提交证据证明月产量未达到其对外宣传的标准，但是改判后仍然赔偿600万元。

十、商标许可使用费越高，判赔金额越高。

许可使用费的倍数在实践中运用得很少，可能是因为多数权利人没有许可过，或虽然签署过商标许可使用合同但实际并未履行，再或者虽然有许可证明材料但是使用类别、时间、范围与案件事实存在差异，无法直接参考。尽管如此，我们仍然主张提交许可使用费的证据加强法官的心证。

举一个著作权侵权的案例，在央视国际诉暴风集团的（2015）京知民终字第1055号案件中，原告提交了与两家案外公司签订的《世界杯播放分许可协议》作为证据。法院在确定赔偿数额时提及，央视国际公司两个月非独家点播世界杯赛事的许可费为4000万元，“应作为确定本案赔偿的重要参考”，最终对诉请提出的400万元赔偿予以全额支持。