祝贺云知队，祝贺本案出庭律师姚小娟与郑金晶律师

本案二审法官，浙江省高级人民法院陈为法官撰文链接>>>

多种包装、装潢情形下知名商品特有包装、装潢的判定 

——评析浙江浪花扑克有限公司诉武义明仕达印业有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷案

浙江省高级人民法院
民事判决书

(2017)浙民终68号

当事人信息

上诉人：武义明仕达印业有限公司，住XXXX。
法定代表人：周旭明，执行董事。
委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑金晶，浙江天册律师事务所实习律师。

被上诉人：浙江浪花扑克有限公司，住XXXX。
法定代表人：余晓浪，董事长。
委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏朗华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚方勇，江苏朗华律师事务所律师。

审理经过

上诉人武义明仕达印业有限公司(以下简称明仕达公司)因与被上诉人浙江浪花扑克有限公司(以下简称浪花公司)擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人明仕达公司的法定代表人周旭明、委托诉讼代理人姚小娟、郑金晶，被上诉人浪花公司的委托诉讼代理人吕箐翎、姚方勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

明仕达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浪花公司全部诉讼请求。事实和理由：一、根据现有证据不能认定8100型号扑克牌构成知名商品。浪花公司仅提供了浪花牌扑克及“”注册商标知名度的证据，未能证明8100型号扑克牌具有较高的知名度，原审法院错误理解了知名商标与知名商品的关系，虽然某一型号的商品上使用其知名度较高的商标会对商品的营销起到促进作用，但该商品是否已经达到知名程度，仍属于事实问题，需要法院在个案中进行综合判定。二、8100型号扑克牌的包装、装潢不具有特有性。浪花公司应举证证明8100型号扑克牌的包装、装潢经过长期使用和宣传，已具备区别商品来源的功能，具有显著性。而原审法院将包装、装潢设计的独创性等同于特有性，属适用法律错误。由于浪花公司生产多达上百种不同包装、装潢的扑克牌产品，消费者在识别时主要通过其商标及“浪花”、“浪花精品扑克”等字样，故8100型号扑克牌的包装不具有区别商品来源的作用。三、即使8100型号扑克牌的包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢，被诉侵权包装、装潢与其不构成近似，不会发生混淆。将被诉侵权包装与浪花公司改版前的8100型号扑克牌的包装、装潢进行比对，两者在整体板式、设计风格、色彩搭配方面的近似部分实为模仿美元货币设计所致，两者区别主要在于包装中间椭圆图案中英文字母的区别，以及文字位置的区别，这些区别属容易被消费者观察到的部位，不会造成消费者混淆。四、明仕达公司使用王桂芝的外观设计专利合理合法，原审法院认定浪花公司已失效的外观设计专利仍可以通过知名商品特有的包装、装潢进行保护错误。浪花公司没有提供充分的证据证明其已失效的专利号为ＺＬ0133××××.Ｘ外观设计专利符合“使用该外观设计的商品为知名商品”和“相关公众发生混淆或误认”两个要件，故该已进入公有领域的外观设计专利不能通过知名商品特有的包装、装潢进行保护。

浪花公司辩称，现有证据完全能证明8100型号扑克牌构成知名商品，且浪花公司提交的外观设计专利权证书、广告宣传光盘以及著作权登记证书等证据能证明对8100型号扑克牌进行了持续性的使用和大量的宣传，具有显著性，因此涉案产品的包装、装潢应该被认定为知名商品特有的包装、装潢，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，明仕达公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。

浪花公司于2016年7月12日向原审法院起诉请求：一、判令明仕达公司立即停止使用8100型号扑克牌的特有包装、装潢；二、判令明仕达公司立即停止对浪花公司的不正当竞争行为；三、判令明仕达公司赔偿经济损失及合理费用80000元；四、判令明仕达公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

原审法院认定：一、浪花公司扑克牌产品的知名情况。2003年，浪花牌扑克被武义县名牌产品认定领导小组办公室认定为武义县名牌产品，有效期为2003年12月到2005年12月；2008、2012年、2013年，浪花公司注册并使用在16类的扑克牌商品上的第1536867号“”注册商标连续被认定为金华市著名商标，有效期各为三年。2008年，浪花牌扑克被金华市工商行政管理局作为金华市知名商品保护；2008年，浪花公司第1536867号“”注册商标被江西省上饶市中级人民法院(2008)饶中民三初字第28号民事判决书认定为中国驰名商标。二、8100型号扑克牌的公开使用时间。浪花公司成立于1999年，其法定代表人余晓浪于2001年11月15日将8100型号扑克牌的包装盒申请外观设计专利，授权公告日为2002年7月17日；2003年，浪花公司就8100型号扑克牌在中央电视台进行广告宣传；中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会于2006年10月26日出具证明一份，证明浪花牌8100型号扑克在国内市场具有较大销量和知名度。三、浪花公司的扑克牌产品受保护的情况。2012年12月13日，金华市工商行政管理局出具《案件线索移送函》，称明仕达公司生产的扑克牌包装、装潢与浪花公司生产的浪花牌扑克相近似，其行为构成了不正当竞争，该局已经责令明仕达公司改正上述违法行为。四、浪花公司对明仕达公司销售涉案扑克牌产品的公证情况。2015年9月22日，江苏省南京市秦淮公证处公证员蒲某助理与浪花公司的委托代理人吕箐翎，一同前往位于福建省邵武市××巷的一处悬挂“福兴便利店”招牌的店铺，吕箐翎以普通消费者的身份购买了标有“武义明仕达印业有限公司”标识，价格为1.5元的扑克牌一盒，消费过程结束后，所购商品由公证人员带回拍照。同日，江苏省南京市秦淮公证处公证员蒲某助理与浪花公司的委托代理人吕箐翎又一同前往位于福建省邵武市××路上的一处悬挂“兴兴社区便利店”招牌的店铺，吕箐翎以普通消费者的身份购买了标有“武义明仕达印业有限公司”标识，价格为2元的扑克牌一盒。消费过程结束后，所购商品由公证人员带回拍照。江苏省南京市秦淮公证处就上述购买过程分别出具了(2015)宁秦证经内字第24274号公证书和(2015)宁秦证经内字第24275号公证书。五、明仕达公司的经营情况。明仕达公司成立于2009年5月26日，企业类型为有限责任公司，注册资本为50万元人民币，经营范围为其他印刷品印刷。明仕达公司的法定代表人周旭明及其妻子王桂芝作为该公司的自然人股东，分别担任该公司的执行董事和监事。2009年9月3日、2012年10月8日，王桂芝就印花扑克牌盒申请了两项外观设计专利，该两项专利的授权公告日分别为2010年6月30日和2013年4月3日，王桂芝将上述两项专利分别授予明仕达公司使用。2009年，明仕达公司成立后开始生产被诉侵权产品。六、浪花公司与明仕达公司法定代表人周旭明及其妻子王桂芝的过往关系。周旭明从2001年到2008年期间为浪花公司的经销商；2007年，浪花公司与明仕达公司的法定代表人周旭明签订《浪花扑克销售合同》，授权周旭明在山东临沂设立经销店，经销浪花牌系列扑克，周旭明的妻子王桂芝作为保证人在该合同上签字。

一审法院认为

原审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的属于不正当竞争行为。浪花公司依据上述规定主张其生产、销售的8100型号扑克牌的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢，并据此指控明仕达公司生产、销售被诉侵权产品的行为构成不正当竞争。根据双方的诉请与答辩，本案应作出认定的关键问题是：一、明仕达公司的行为是否构成擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；二、如果构成，明仕达公司的民事责任承担问题。

关于争议焦点一：1.8100型号扑克牌是否构成知名商品。原审法院认为，只有当权利人享有特有包装、装潢的商品为知名商品，且他人擅自使用的行为足以造成相关公众将他人的商品与权利人的商品产生混淆或误认，才构成不正当竞争。从浪花公司举证来看，浪花公司的第1536867号“”注册商标连续多年被评为金华市著名商标，浪花公司的浪花牌扑克也曾被评为金华市知名商品和武义县名牌产品，上述荣誉认定的前提是该商标的实际使用及产品符合一定的年限要求，在相关公众中有较高知名度，还要综合考虑使用该商标的商品的市场信誉、销售额、消费者满意度、市场占有率等因素。虽然浪花公司提供的部分证据反映的是第1536867号“”注册商标的知名度，但其主张的8100型号扑克亦使用第1536867号“”注册商标，基于商标与商品之间的特定联系，客观上也必然提升8100型号扑克的知名度。故该院认为，上述荣誉足以证明浪花公司生产的浪花扑克牌产品在金华地区已经建立起了一定的品牌信誉和竞争优势，具有一定的知名度。

2.8100型号扑克牌的包装、装潢是否具有特有性。商品的包装、装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品特有的包装、装潢，是指商品装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。8100型号扑克牌的包装、装潢为浅绿底色加白色边框，包装盒的正面、背面周边均有花纹设计的边框，包装盒的正面、背面中间为皆有一椭圆图案，椭圆图案中有类似英文字母L的字样，椭圆图案两侧分别为浪花公司的“”商标和100的字样，右上方则标有PLAYINGCARDS字样。8100升级版中，包装盒的正面四周有花纹设计边框，中间亦为椭圆图案，椭圆图案中有类似L的字样，椭圆图案两侧分布浪花公司的“”商标和100的字样，右上方标有PLAYINGCARDS字样。虽然浪花公司上述设计参照了美元图案，但将其用在扑克牌包装盒上，并融入一些自己独有的设计，该包装设计风格、版式的整体结构已经具有独创性，且经过浪花公司的长期使用和宣传，足以认定“包装盒正面四周有花纹设计边框，中间有一椭圆形图案，椭圆图案中有类似英文字母L的字样，该图案的两侧分布100数字和“”商标，以及浅绿底色”为8100型号扑克牌的重要标志，实际也成为消费者区分浪花扑克牌的显著标识之一，属于反不正当竞争法第五条第二项规定的知名商品特有的包装、装潢。

3.关于浪花公司的8100型号扑克牌与明仕达公司生产的扑克牌的包装、装潢是否构成近似从而产生混淆的问题。从本案审理情况看，浪花公司的产品为扑克牌，公证购买的被诉侵权产品名称为扑克牌，属于同种商品；以相关公众的一般注意力为标准，将浪花公司的8100型号扑克牌与(2015)宁秦证经内字第24274号公证封存产品进行比对，两者的相同点在于：两者盒子均为浅绿底色加白色边框，包装盒的正面、反面的中间有一图案，图案中都有类似英文字母的图案，该图案的两侧对称分布“100”字样和图案，扑克盒上都印有PLAYINGCARDS字样，均有某某精品扑克字样，扑克盒的正面和反面下方都有公司的中文和英文名字，扑克盒的正面、反面的四角都标有“100”的字样；两者的区别在于：第一、浪花公司产品将PLAYINGCARDS字样设置在扑克盒正面、反面的右上角，明仕达公司产品将PLAYINGCARDS字样设置在扑克盒正面、反面的上边框和中间图案之间；第二、浪花公司的扑克盒正面中间的图案为椭圆形，该椭圆图案中嵌有类似L的字样，椭圆图案底纹为若干由大到小的椭圆形组成，该图案的一侧标有浪花公司第1536867号“”注册商标，另一侧则标有“100”字样，该椭圆形图案与盒子上下边框重叠，明仕达公司的扑克盒子正面中间图案则仿照1美元纸币中间美国总统头像的图案，但把总统头像换成类似英文字母的M，该图案的一侧有一个美国国玺图案，另一侧标有“100”字样，中间图案只与盒子下边框重叠；第三、浪花公司扑克盒的正面、反面、左侧、右侧周边均有花纹设计的边框，明仕达公司扑克盒则只有正面、反面有花纹设计的边框，两者的边框花纹形状不一；第四、浪花公司扑克盒的一侧标明了“浪花精品”，另一则有条形码和“8100”字样，明仕达公司扑克盒则两则标明了“明仕达”、“No.8803”字样。将浪花公司的8100型号升级版的扑克牌与(2015)宁秦证经内字第24275号公证封存产品进行比对，虽局部存在些差异，但两者包装盒正面的中间皆有一图案，图案中间皆有类似英文字母的字样，该图案的两侧均有“100”字样和图案，均为黄边框加浅绿底色。从上述比对情况看，两者的包装在整体板式、设计风格、色彩搭配等方面构成近似；另，虽然明仕达公司在其扑克盒的下方标注其企业名称，但在8100型号扑克牌的包装与被诉侵权产品包装存在前述近似的情况下，结合该企业名称标注的位置、大小、所占产品外包装上的比例等，被诉侵权产品整体外包装仍然足以使相关公众对商品的来源产生误认，造成和浪花公司知名商品相混淆的后果，故明仕达公司的行为构成擅自使用与知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为。

4.王桂芝的专利权能否对抗浪花公司的知名商品特有包装、装潢的在先使用权问题。知名商品特有的包装、装潢是反不正当竞争法保护的一项重要权利，8100型号扑克牌的包装、装潢最早由浪花公司的法定代表人在2001年申请专利，2003年，浪花公司对8100型号扑克牌进行了广告宣传；2011年，浪花公司就包装盒的8100升级版进行过版权登记。虽期满后，8100型号扑克的专利设计方案进入公有领域，但在浪花扑克成为知名商品的情况下，浪花公司的8100型号扑克牌经过长期使用，其外观已经构成知名商品特有的包装、装潢；而王桂芝的两项专利申请日分别在2009年和2012年，显然，浪花公司公开使用涉案的包装、装潢时间早于王桂芝的两项专利申请日，专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，不得与他人在先取得的合法权利相冲突；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六规定，专利法第二十三条所称的在先取得合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。因此，在知名商品特有的包装、装潢与外观设计专利权相冲突时，应当按照使用在先原则予以认定和保护，所以，王桂芝在后申请的外观设计专利权并不能对抗浪花公司的知名商品特有包装、装潢的在先使用权。

综上所述，明仕达公司作为与浪花公司同属金华、武义地区的扑克牌生产商，对浪花公司的扑克牌产品的知名情况应当知悉，却仍在同类产品上使用与8100型号扑克牌包装、装潢近似的包装、装潢，具有不当利用浪花公司商誉的主观恶意，构成了擅自使用与知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为。

关于争议焦点二，鉴于明仕达公司明显存在攀附和利用浪花公司良好商誉的主观恶意，其行为已构成不正当竞争，故浪花公司要求判令明仕达公司停止侵权、赔偿损失的请求正当，应予支持。关于具体的赔偿数额，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，对于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿数额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于现有证据无法确定浪花公司的损失或明仕达公司在侵权期间因侵权所获得的利润，浪花公司确因本案诉讼而产生了合理支出，且亦提供了相应的票据予以佐证，故原审法院依据8100型号扑克牌的知名度、明仕达公司的经营规模等因素酌定，同时，该院注意到如下事实：1.明仕达公司的法定代表人周旭明从2001年至2008年期间为浪花公司的经销商，知悉浪花公司的8100型号扑克，具有明显的主观恶意；2.被诉侵权产品售价在1.5-2元之间；3.明仕达公司成立于2009年，该公司成立后就生产被诉侵权产品；4.浪花公司为制止侵权投入了一定的人力、物力，包括公证费1000元，律师代理费10000元等。综上，该院酌定明仕达公司赔偿浪花公司经济损失70000元(包含合理费用)。

一审裁判结果

综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国专利法》第二十三条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条，《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，于2016年12月16日判决：一、明仕达公司立即停止在扑克产品上使用与8100型号扑克特有的包装、装潢相近似的包装、装潢；二、明仕达公司于判决生效之日起十日内赔偿浪花公司经济损失(包含浪花公司为制止侵权行为所支付的合理开支)70000元;三、驳回浪花公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由浪花公司负担112元，明仕达公司负担1688元。

对于浪花公司一审中提交的中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会于2006年10月26日出具的证明，本院经审查认为，该证据为无法与原件相核对的复印件，明仕达公司对该证据的真实性亦有异议，故该证据的真实性无法确认，且浪花公司对中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会的资质也没有提交相关证据予以佐证，故本院对该证据不予认定。二审中，浪花公司未提交证据，明仕达公司提交两份证据。证据一为浪花公司官网上的扑克牌包装的截图，拟证明浪花公司的扑克牌至少拥有200多种不同的型号，且每种均具有不同的包装、装潢。证据二为网络上流传的有美元印花包装的小商品的图片，拟证明参照美元样式设计的包装、装潢是小商品行业普遍的、广泛的设计方式。浪花公司经质证，对证据一的真实性没有异议，但认为浪花公司扑克牌具有多种型号与本案8100型号的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢无关；对证据二的真实性有异议，且该证据不能证明采用美元图案的包装、装潢为扑克牌产品常见的包装、装潢。本院经审查认为，浪花公司对证据一真实性没有异议，且该证据能证明浪花公司生产的扑克牌具有多种型号，各型号的装潢均有区别，故对该证据予以认定。证据二由于明仕达公司不能提供证据来源，其真实性无法确认，故对该证据不予认定。

对于原审法院认定8100型号扑克牌在国内市场具有较大销量和知名度的事实，本院不予认定。本院二审另查明，浪花公司在其官网上对其生产的包括8100型号扑克牌在内的多种型号的扑克牌进行了产品展示，每款型号均具有不同的装潢。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。

上诉人诉称

根据明仕达公司的上诉请求以及浪花公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、关于8100型号扑克牌的包装、装潢是否为知名商品特有的包装、装潢；二、关于明仕达公司在被诉侵权产品上使用包装、装潢的行为是否构成不正当竞争行为。

关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易、损害竞争对手；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区分商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的知名商品特有的包装、装潢。反不正当竞争法规制擅自使用知名商品特有装潢的目的在于防止仿冒行为造成市场混淆，而市场混淆本身是以知名商品特有的包装、装潢具有区别商品来源的功能为基础的。知名商品所使用的包装、装潢因其包装材质、形状或装潢的构成要素在文字、图形、色彩、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过企业长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与知名商品联系起来，才能认定为知名商品特有的包装、装潢。

第一，关于8100型号扑克牌是否能认定为知名商品。
明仕达公司于2009年5月26日成立后开始生产被诉侵权产品，其与浪花公司均为浙江省金华市的扑克牌生产厂家。浪花公司提交的(2015)宁秦证经内字第24275号公证书中其购买被诉侵权产品的区域为福建省邵武市，其据以主张市场份额下降的证据也均为其福建省邵武市经销商出具的证明。因此，浪花公司需证明在被诉侵权行为发生时8100型号扑克牌在金华市或邵武市××一定知名度。本案中，浪花公司在一审中提供的2003年在中央电视台进行广告宣传的证据，该宣传广告仅将8100型号扑克牌作为浪花公司多种扑克牌型号之一进行展示，其主要宣传的为浪花公司的扑克牌产品而非8100型号扑克牌。故一、二审中浪花公司提供的能够证明8100型号扑克牌知名度的证据仅为浪花牌扑克和浪花公司“”注册商标所获得的荣誉称号。

本院认为，一种商品通过商标的使用，并通过广泛宣传和销售而为相关公众所知悉，该商标的知名度当然能及于企业及具体商品。但在企业存在多种商品或同一商品存在多款不同包装、装潢的情况下，商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度，且市场处于不断变化中，商品的知名度会随着时间、市场及消费者对商品的认知态度等情况的变化而不断发生变化。因此，在认定某一商品是否为知名商品时，主要应考量在被诉侵权行为发生时，该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，浪花公司生产的浪花牌扑克有多种型号，且每一型号的包装、装潢各不相同，故浪花牌扑克知名并不代表其生产的使用不同包装、装潢的所有型号的扑克牌均为知名商品，浪花公司仍应举证证明8100型号扑克牌具有一定的知名度。但是，浪花公司提交的证据均为其对浪花牌扑克进行广泛持续的宣传或浪花牌扑克所获得的荣誉，仅能证明浪花牌扑克在浙江省金华地区享有一定的知名度，不能证明8100型号扑克牌在被诉侵权行为发生时经过长期的宣传和使用，在金华地区或邵武地区的销售额、宣传情况、市场占有额等方面达到了具有一定知名度的标准，其对此应承担举证不能的法律后果，8100型号扑克牌不能认定为知名商品。

第二，关于8100型号的扑克牌所使用的包装、装潢的特有性问题。

首先，关于8100型号的扑克牌的包装。其采用印有图案的长方体纸盒包装，以呈现扑克牌形状的方式进行简单的组合，其形成的包装因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性，且这种组合中的各个要素也属于扑克牌商品的通用包装元素，不能被独占使用，故8100型号扑克牌的包装不具有特有性。

其次，关于8100型号扑克牌的装潢。浪花公司主张保护的8100型号装潢为浅绿色底边加白色边框，正面中间有一椭圆图案，内有与其“”注册商标相同的“L”字母，椭圆图案两侧分别为“”注册商标和“100”字样，右上方标注了“PLAYINGCARD”和“浪花精品扑克”，左下白框处标注了“浙江浪花扑克有限公司”字样。本院认为，该装潢的整体形象借鉴了100美元纸币的设计风格，只是将中间椭圆图案内的人物肖像替换成了浪花公司“”注册商标中的“L”字样，整体视觉效果上浪花公司的商标及商标中的相关元素占装潢设计中的比重较大。因美元图案来自于公有领域，故8100型号扑克牌装潢的显著性主要来源于浪花公司的商标标识及从商标中提取的文字和字母，该装潢固有的显著性并不强，即其本身的特有性不强。而装潢的特有性是指该装潢能起到区别商品来源的作用，而不是指该装潢具有新颖性或者独创性。因此，即使浪花公司将美元图案作为扑克牌的装潢具有一定的独创性，但其并没有提供证据证明这一具有一定独创性的装潢经过了长期的使用和宣传，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。

再次，浪花公司生产的扑克牌有多种型号，每种型号使用的装潢元素各不相同，即便是8100型号扑克牌的装潢前后也有两版，两者颜色、文字排列、花纹样式均有不同，但两个版本均以较为醒目的方式标注了其商标标识及标识中的主要文字、字母。扑克牌商品的一般消费者能够凭借这些标识对商品的来源进行正确区分，不会造成相关公众因对商品生产者、经营者存在特定联系而产生误认。

综上，8100型号扑克牌所使用的包装、装潢不具有特有性，原审法院对此认定错误，应予纠正。
　

关于争议焦点二，在知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争案件中，需把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与商品包装、装潢的知名度和特有性相适应的原则。在外观设计专利权终止后，该设计因可能构成知名商品特有的包装、装潢而并不当然进入公有领域，但这至少向社会公众传递了该设计可能进入公有领域的信号，因此主张该设计仍受到知名商品特有的包装、装潢保护的权利人应提供更加充分的证据来证明相关设计仍属于反不正当竞争法保护的权利客体。本案中，浪花公司法定代表人余晓浪于2001年11月15日将8100型号扑克牌的装潢申请外观设计专利权保护，并于2002年7月17日获得授权公告，之后余晓浪将该外观设计专利权授权给浪花公司使用，但该外观设计专利权现已因过保护期而失效，因此浪花公司应承担更高的举证义务证明该设计构成知名商品特有的包装、装潢，且仍受反不正当竞争法保护。虽然明仕达公司的法定代表人曾为浪花公司的经销商，其在知晓浪花公司8100型号扑克牌的包装、装潢的情况下，应履行更审慎的注意义务，在使用扑克牌的包装、装潢时进行合理避让。但如前所述，浪花公司不能提供充分证据证明8100型号扑克牌使用的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，明仕达公司在其扑克牌产品上使用的的标识以及生产厂家等信息亦足以表明其产品来源，故明仕达公司的行为不构成不正当竞争行为。

二审裁判结果

综上所述，明仕达公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省金华市中级人民法院(2016)浙07民初531号民事判决。
二、驳回浪花公司的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，二审案件受理费1550元，均由浪花公司负担。
本判决为终审判决。

审判长王亦非
代理审判员陈为
代理审判员滕灵勇

二○一七年四月十四日

书记员潘晓灵