文/浙江天册律师事务所    周琳律师

近日，上海市第一中级人民法院针对2015年1月至2018年3月期间审理的竞业限制纠纷案件进行数据分析，发布了《竞业限制纠纷案件审判白皮书》。根据《白皮书》的内容，以及云知队多年来在竞业限制纠纷案件办理方面的经验，我们总结了以下九个问题：

一、劳动仲裁委及法院在案件审理过程中，是否要对劳动者是否属于“其它负有保密义务的人员”进行实质审查？

根据《劳动合同法》第二十四条第一款，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实践中，主要体现在以下几类劳动者：（1）高层管理人员；（2）技术研发人员；（3）高级销售人员；（4）财务人员；（5）其它可能接触公司商业秘密的人员。

而司法实践中，经常有用人单位不区分劳动者具体从事何种岗位，是否接触商业秘密，一律与劳动者签订竞业限制协议，则该竞业限制协议对于在工作期间并不接触商业秘密的劳动者并不生效。

例如，在（2017）苏05民终10926号案件中，苏州市中级人民法院认为，竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，陈达兵仅为普通技术人员，明显不属于上述前二种人员，且彩晶公司亦未举证证明陈达兵属于有机会接触、利用重要或关键经营信息、技术信息的人员，即其属于其他负有保密义务的人员，故本院认定陈达兵不属于竞业限制的主体范围。

又例如，在（2016）川01民终7672号案件中，成都市中级人民法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制主体为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。周娟虽非新通星华公司的高级管理人员、高级技术人员，但周娟作为新通星华公司的留学顾问，掌握新通星华公司的客户资料、公司提成、市场策略等不为公众所知悉、能为新通星华公司带来经济利益的商业机密，属于其他负有保密义务的人员，周娟是竞业限制义务的适格主体。

需要值得注意的是，竞业限制作为劳动争议案件，需经劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序。劳动仲裁委通常不会审查竞业限制主体条件，究其原因，如何判断“其它可能接触公司商业秘密的人员”是其面临的难题。这个难题需要解决两个问题：其一、商业秘密是什么？其二、员工是否有可能接触。这些都是法院审理的一些实体问题，劳动争议仲裁委不愿处理，也在情理之中，反正还有法院一、二审对此予以救济。

二、竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围是不是越广越好？

根据《劳动合同法》第二十四条第二款，竞业范围应当为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。

而司法实践中，竞业限制协议中约定劳动者不得从事的竞业范围一般应以用人单位工商登记的经营范围或者实际经营范围为限，如果超过了前述范围，则用人单位很难提供证据证明其实际从事该行业，从而很难证明劳动者在离职后从事的行业与原用人单位存在竞争关系。

例如，在（2017）浙02民终286号案件中，宁波市中级人民法院认为，在认定违反竞业限制约定方面，除考察用人单位的工商登记业务外，还应当结合各单位实际的业务经营情况进行考量。安胜公司、小安公司未提供证据证明二公司实际经营的业务与尚正公司实际经营的业务相同或相近，因此，本院认为赵起在尚正公司任职并不违反竞业限制的约定。

三、劳动者从事竞业行为的具体表现有哪些？

根据《劳动合同法》第二十四条第二款，最直接的竞业行为表现为：劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

而司法实践中，劳动者从事竞业行为的形式日趋复杂，劳动者从事的竞业行为从原来的劳动者直接自营或直接入职竞业公司，转变为通过亲朋好友代持股份的方式进行自营；或者劳动者在离职后通过与第三方签订劳动合同接受派遣或外包，从而为竞业公司提供劳动，这种从事竞业的形式更内部、更隐蔽，往往导致用人单位举证的难度大大增加。

四、如何判断用人单位之间是否存在竞争关系？

根据《劳动合同法》第二十四条第二款，竞争关系主要体现在经营同类产品、从事同类业务。

而在司法实践中，有关“同类产品、同类业务”往往并非一目了然，通常可能涉及不同行业的专业知识，或具体产业某项产品的认定，专业性较强。例如，用人单位主营电子产品的生产制造，负有竞业限制义务的劳动者离职后设立的新公司主要从事安装该类电子产品的软件开发，用人单位主张新公司与其经营范围相同，但劳动者则认为两公司从事业务完全不同，而这就需要参阅该行业知识，综合判断两者经营范围是否属于“同类”，是否存在竞争关系。

五、竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿具体数额，依照什么标准支付？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

六、用人单位主张劳动者在职期间向劳动者支付竞业限制补偿金有效吗？

根据《劳动合同法》第二十三条第二款，用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

而司法实践中，经常出现用人单位将竞业限制补偿金与劳动报酬一并发放给劳动者的情形。例如，用人单位与劳动者约定，竞业限制经济补偿金随劳动者在职期间的工资一同发放，并以劳动者的出勤情况作为计算依据。其违反了《劳动合同法》关于竞业限制补偿金应当在解除或者终止劳动合同后支付的强制性规定，应当无效。

例如，在(2015)三中民终字第06630号案件中，北京市第三中级人民法院认为，竞业限制经济补偿金是用人单位因限制劳动者离职后的就业范围而对劳动者作出的补偿，该补偿以劳动者在离职后不从事与用人单位相竞争的业务为支付前提，通常自劳动者离职之日起按月支付。然而，张立新与建研公司签署的保密协议则将竞业限制的经济补偿提前至张立新在职期间，并随工资一同发放，并不考虑张立新离职后的就业情况，且根据建研公司提供的《员工手册》，如果张立新缺勤、旷工，那么建研公司将依照《考勤与休假制度》扣发保密费。上述情形不符合竞业限制经济补偿金的基本特征，建研公司向张立新支付的保密费应属于工资范畴，而非对竞业限制的补偿，对建研公司关于已支付张立新竞业限制经济补偿金的主张不予采纳。

七、用人单位未支付竞业限制补偿金，劳动者还需承担竞业限制义务吗？

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

用人单位超过三个月未支付竞业限制补偿金，劳动者享有解除权，但在劳动者提出解除竞业限制协议之前，竞业限制协议仍然有效，劳动者应当继续承担竞业限制义务，并要求用人单位支付竞业限制补偿金。

八、在竞业限制期限内，用人单位能否单方解除竞业限制协议？

依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

在竞业限制期限内，用人单位享有单方解除权，但劳动者可以请求用人单位另行支付额外的经济补偿金。

九、保密费与竞业限制补偿金的区别是什么？

保密费是与保密协议相对应的，按照字面意思理解就是为保守公司商业秘密而获得的费用。保密是劳动者的法定义务，如果违反法定的保密义务，需要承担民事侵权责任甚至刑事责任。由于保守商业秘密是法定义务，故从理论上讲，用人单位并不必然要向劳动者支付保密费。

而竞业限制补偿金是与竞业限制协议相对应的，是指劳动者(尤其是公司的高级职员)在其任职期间不得兼职于有竞争关系的公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期内也不得从事前述营业活动。竞业限制是用人单位和劳动者之间的约定，针对劳动者离职以后履行的竞业限制义务，因为限制了劳动者的自主择业权，用人单位应当向劳动者支付竞业限制补偿金。

文/浙江天册律师事务所    周琳律师