编者按：

华为中兴通讯的发明专利侵权案，云知队作为被告中兴通讯代理人。庭前准备、鉴定听证方案、再次庭审方案的制定与落实及代理词的字斟句酌，至今历历在目，恍如昨日。

本文作者何经纬总监作为中兴通讯法务部在本案一、二审与出庭律师的直接对接人，同时也是最高院再审阶段中兴通讯的代理人，全程参与本案，其独到解读，特推荐给大家！

文/中兴通讯知识产权总监 何经纬

本文刊登在《知识产权》杂志（2018年第5期）

构建产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提

——以专利法第十一条与第五十九条关系为视角

摘要：“产品是否落入专利权保护范围”历来被专利司法实践者作为判定是否侵犯专利权的隐形范式。但这里蕴含了一个前提条件，那就是产品中固化了唯一的技术方案。然而，随着技术的发展，那些需要根据使用场景进行配置之后才能使用的产品也开始大行其市，这些产品中不会固化任何技术方案，会随着使用前的配置不同而呈现不同的技术方案。原来判定侵权的范式能否直接适用这一新型事实，便很成问题。因此，本文即以专利法第十一条与第五十九条关系为视角去构建一个能够解决这一新型问题的范式适用前提。

关键词：组网方式  产品侵犯方法专利权  判定范式  适用前提

Abstract: “Whether a product falls within the scope of patent protection” has always been recognized by judicial practitioners as an implied paradigm to determine whether the product will constitute infringement. This contains a prerequisite, that is, there is only one technical scheme embedded in the accused infringed product. However, with the development of technology, the product which need to be configured according to different operation environment before being used is also becoming popular in the market. There are not any fixed specific technical scheme in these products, and to the contrary, various technical scheme will be displayed according to corresponding configurations in one certain product. Therefore, taking the relationship between Article 11 and Article 59 of the Patent Law as a perspective, this article tries to construct prerequisite of paradigm application to tackle this new type of cases.

Keywords: Network Configuration; Method patent used by product; Judgement paradigm; Prerequisite of application

 

引言

结合目前现有的司法实践可知，“产品是否落入专利权保护范围”[1]已经成了判定侵犯专利权的范式[2]，即判断是否侵犯专利权，就是判断发明或者实用新型的技术特征是否覆盖被控侵权产品或方法的技术特征。[3]然而，笔者代理的一个案子[4]，却遇到如下的困境：被控产品在不同使用配置下呈现不同的技术方案，如此情况下，还能不能一刀切地认为只要存在与专利技术方案相同的情形，便可认定被控产品落入专利权保护范围从而构成侵权？我们由此不得不反思，是否需要在确定产品是否落入专利权范围之前，考虑应该选择何种使用配置下的技术方案作为比对的基础这样一个前提性问题，这是一个需要法律作出评价后进行选择的问题。对此一问题的回答，便会促使我们进一步思考，传统侵权判定范式在适用于产品侵犯方法专利权这一情形时是否存在一个被我们所忽视的前提。为此，本文尝试解读专利法第十一条与第五十九条的关系后，对这一问题给出回答，最后以此为基础构建出本文认为的产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提。

一、问题的提出

（一）适用范围的界定

 就产品侵犯方法专利权而言，通常分为两种情形：（1）产品侵犯制造方法专利权，即产品采用专利方法制造的；（2）产品侵犯使用方法专利权，即产品本身的制造与方法专利无关，但产品使用方法专利的操作步骤实现了某一功能。前一种情形本身不会遇到本文开头的困境，主要涉及举证责任分配的问题，故不在本文讨论的范围之内。鉴于此，后文提到的专利法第十一条与第五十九条的关系以及产品侵犯方法专利权判定范式适用前提的构建与适用均是围绕后一种情形展开讨论的，这需要先特别交待一下，以免造成理解和适用上的错乱。

（二）案情概述

一种方法专利[5]的权利要求1记载的技术方案为：一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法，其特征在于包括：（1）在合法用户地址表中增加用户终端MAC地址、源IP地址信息；（2）用户终端向交换机发出ARP报文；（3）交换机对ARP报文中的源MAC地址和源IP地址进行检查，即在合法用户地址表中查找是否存在匹配项，如果存在，将用户终端发出的ARP报文中的源IP地址和源MAC地址加入ARP表，从而使用户终端能够上网通信；否则，丢弃该报文。

被控侵权产品为一台交换机，在实现专利权利要求１的方法步骤之前，需要进行配置，根据不同配置形成的组网方式下使用被控侵权产品会呈现不同的技术方案，进而相应的技术方案是否与专利技术方案相同也会出现不同结果。为方便比较说明，列表如下所示：

组网 方式 序号	被控侵权产品不同配置下的组网方式			该组网方式下的技术方案是否与专利技术方案相同[6]
	是否开启交换机DHCP中继功能	交换机上是否部署三层接口	是否开启交换机服务器功能
组网方式一	是	是	否	否
组网方式二	否	是	是	否
组网方式三	否	是	否	是

表一、不同组网方式下被控侵权产品与专利对比表

   

针对上表，需要作出以下几点补充说明：（1）表中所述的“组网方式”是对被控侵权产品使用之前的配置方式的统称，因此并不存在一种可以脱离具体配置方式的组网方式，这一点后文还会继续说明；（2）DHCP中继功能和服务器功能都是交换机本身自带的功能，不能同时开启，任意一个开启后都必须在交换机三层接口环境下运行；（3）组网方式一中的配置方式组合是专利说明书具体实施方式中记载的配置方式；（4）组网方式二中的配置方式是被控侵权产品说明书记载的配置方式；（5）组网方式三完全是在鉴定机构实验室测试的一种配置方式，因其没使用交换机自带的DHCP服务器功能，同时在关闭DHCP中继的情况下依然在交换机在上部署三层接口[7]，实际应用场景中并没有证据表明存在这样的配置方式。

（三）问题的提出

通过上表可以发现，要判断被控侵权产品是否侵权，则要回答以下两个前提性问题：(１)DHCP中继是否是权利要求１的隐含技术特征？如果是，则权利要求１中必须包含开启DHCP中继技术特征，被控侵权产品便不落入专利权保护范围进而不构成侵权，否则，需要进入下一个问题的探讨；(２)由于组网方式不同，被控侵权产品会呈现不同的技术方案，那么是基于对组网方式选择之后呈现的技术方案作为侵权比对的基础，还是直接认定只要有一种组网方式的技术方案与专利技术方案相同，即认定该技术方案落入专利权保护范围构成侵权？对前一个问题的回答直接决定了我们提出的第二个问题是否是一个伪问题，故需要在此一并予以探讨。

二、开启DHCP中继是否是隐含技术特征

（一）隐含技术特征的含义

隐含技术特征是指本领域普通技术人员结合权利要求书和说明书可以明确地、毫无疑义地确定权利要求书中隐含地包含了某项技术特征。例如，一种手机，即使权利要求书中未明确记载其有天线，但本领域技术人员结合公知常识可以直接地、毫无疑义地认识到该手机包含了天线这一技术特征。[8]这里需要补充说明的是，隐含技术特征并不能等同于必要技术特征。隐含技术特征是不必写入权利要求书并且可由本领域普通技术人员解读出的技术特征，但必要技术特征是为解决发明技术问题而必不可少的必须写入权利要求书中的技术特征，前者属于权利要求解释的范畴，后者属于专利权有效性审查的范畴，两者不可混为一谈。[9]

（二）开启DHCP中继不是隐含技术特征

 

要回答开启DHCP中继续是否属于隐含技术特征，必须先界定开启DHCP中继这一技术特征与权利要求1防IP地址欺骗技术方案的关系，即本领域普通技术人员根据说明书和权利要求书可以毫无疑义地确定权利要求1防IP地址欺骗技术方案隐含地包含了开启DHCP中继这一技术特征。然而，通过阅读专利说明书、权利要求书以及本领域普通人员知晓的公知常识，并不能得出这样的结论，主要理由如下：（1）尽管说明书具体实施方式部分在描述如何实现权利要求1步骤的方法时均是通过开启DHCP中继实现的，这只能说明这是实现权利要求1步骤的一种具体方式，但不能说明实现权利要求1步骤的任何方式均须通过DHCP中继实现，因为用户终端和DHCP服务器处于同一网段时，同样存在IP地址欺骗问题，此时实现权利要求1的步骤便不需要通过开启DHCP中继来实现；（2）根据说明书的背景技术描述可知，DHCP中继为DHCP广播报文提供网段间的转发功能，因此，对于本领域普通技术人员来说，DHCP中继功能是用于DHCP服务器与用户终端不在同一个网段时，在用户终端和DHCP服务器间转发DHCP报文，使得DHCP服务器可以为用户终端分配IP地址。显然，开启DHCP中继与防IP地址欺骗并无关系，无论IP地址是通过DHCP中继还是不通过DHCP中继分配给用户终端，都不影响权利要求1步骤实现防IP地址欺骗以解决发明的技术问题。

   

由此可见，通过开启DHCP中继分配IP地址只是属于IP地址分配方式之一，而IP地址如何分配与如何防止IP地址欺骗之间并无任何关系。换句话说，IP地址的分配方式并不会影响防止IP地址欺骗的实施步骤，两者属于不同层次的问题，故而开启DHCP中继并不属于权利要求1中隐含技术特征。

三、构建产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提

 既然开启DHCP中继不是权利要求书中的隐含技术特征，这就说明本案已经脱离权利要求解释的范畴，也就是说权利要求的解释本身已经无法解决本案的问题。既然如此，便不得不切实面临前文提出的第二个问题：“产品是否落入专利权保护范围”这一判定范式是否能够直接无条件地适用于本案，抑或这一范式是否存在某种隐而未现的前提？更进一步地追问，如果我们不构建出判定产品侵犯方法专利权范式的适用前提，是否会给侵权判定造成法律适用或论证上的困难呢？这涉及到构建判定产品侵犯方法专利权范式适用前提（以下简称“侵权判定范式前提”）的必要性。回答之前，不妨先厘清一下各级法院的审判思路和说理脉络，之后答案就昭然若揭。

(一)构建侵权判定范式前提的必要性

1、一审判决的审判思路

一审判决[10]认为，仅凭本案鉴定意见书（即组网方式三的情形）尚无法直接认定被控侵权产品落入专利权利要求1的保护范围，判定该被控侵权产品是否侵犯专利权的关键在于被控侵权产品是否使用了组网方式三情形下的组网方式。以此为基础，一审判决首先明确了组网方式不是权利要求书中的技术特征，接着从专利文件所披露的组网方式、被控产品正常使用时的组网方式以及测试被控产品时使用的组网方式三个角度进行论述，最后得出结论:组网方式三情形下的组网方式既非涉案专利文件中所披露的组网方式，也非被控产品用户手册披露和被控产品正常使用的组网方式，也不能证明是被控产品测试时使用的组网方式。根据上述判断，一审判决援引了专利法第十一条，认为侵犯方法发明专利的表现形式为使用了专利方法，被控产品并没有使用或根据组网方式三情形下组网方式使用产品，故而不能证明被控产品使用了专利方法，被控产品也便不构成侵权。

2、二审判决的审判思路

 

二审判决[11]认为，本案的争议焦点为：涉案被诉侵权产品采用的技术方案是否落入了涉案专利权利要求1所确定的保护范围。围绕这一争议焦点，二审判决认为，组网方式是专利方法的具体网络应用环境，虽没有作为技术特性写入权利要求书，但专利方法的实施不能与之相分离，并以此进一步阐明了组网方式一是专利权人所预设的最理想的网络应用环境，组网方式二是经济和便捷的网络应用环境，组网方式三是脱离实际的网络应用环境。紧接着，二审判决认为，虽然组网方式三情形下被控产品呈现的技术方案与涉案专利方法相同，但是本案重点的是被控产品是否必然应用组网方式三而实际使用专利方法。最后，二审判决从被控产品的研发或出厂检测是否必然使用到专利方法和用户在购买被控产品后是否必然会使用涉案专利方法两个角度进行阐述，得出被控产品不是必然会使用组网方式三，进而不构成侵权的结论。再审裁定[12]与二审判决基本如出一徹，故在此不再赘述。

3、侵权判定范式前提缺失带来的问题

通过对比两审审判思路不难发现，在以下两个方面，完全一致：（1）组网方式不是权利要求书的技术特征；（2）不能认为组网方式三下使用被控侵权呈现的技术方案与专利技术方案相同，便认定产品落入专利权保护范围构成侵权。根据两审判决的共识性前提，结合前文的判决思路，很快就会发现该判决不可避免要遭到以下诘难：（1）既然组网方式不是权利要求书的技术特征，使用组网方式便不等于使用专利方法，那么通过讨论是否使用该组网方式进而认定了是否使用专利方法的依据究竟何在？（2）假如不能认为组网方式三下使用被控侵权产品呈现的技术方案与专利技术方案相同便得出被控侵权产品落入专利权保护范围的结论，那么接下来要做的是研判该选择哪一种组网方式下使用被控侵权产品呈现的技术方案作为侵权比对的基础，还是脱离“产品是否落入专利权的保护范围”直接讨论是否会采用组网方式三去使用被控侵权产品并以此判定是否构成侵权？无论如何，在没有探明这两个问题的前提下，去论证被控侵权产品是否构成侵权显得十分唐突。这一点恰恰证明了侵权判定范式前提的缺失带来了法律论证上的困难，亟需构建出判断侵权的范式前提以解决这一难题。

（二）侵权判定范式前提的构建

   

前文述及的两个问题，一个涉及到组网方式与使用被控侵权产品关系这一事实的认定，另一个从深层次讲，涉及到“产品是否落入专利权保护范围”与“使用专利方法”的关系问题，即如何解读专利法第十一条与第五十九条的关系。第一个问题为第二个问题的事实起点，所以下文将针对这两个问题逐一展开讨论，并以此为基础适用构建出判定侵犯专利权范式的适用前提。

1、组网方式与使用被控侵权产品关系的界定

  

被控侵权产品的特殊性在于，产品内所固化的是一些基本命令。任何一种功能都不是打开某一开关来实现的，而是通过从命令集中调用相关命令对产品进行配置来实现的。所谓开启某一功能（如开启DHCP中继），不是指打开中继开关（事实上没有这样的物理开关），而是从数以万计的命令行中选择相关命令进行配置。被控侵权产品在投放使用之前，所有的功能都处于关闭状态。如对被控侵权产品进行使用，则需调用配置命令开启产品的功能，不同的人的调用不同的配置命令开启不同的产品功能组合，进而导致使用被控侵权产品时呈现出不同的技术方案。

由前面论述可见，组网方式即对产品的配置，是使用产品的前提，不进行配置，产品根本无法进行使用。换句话说，组网方式并非二审判决所认定的网络应用环境，因为网络应用环境与使用过程是须臾不可分离的，而组网方式在使用过程中并不会出现，是使用产品之前的必经操作环节，只不过这一操作环节是可以选择的，不同人的选择会导致后续产品使用过程中呈现不同的技术方案。一言以敝之，组网方式与使用被控侵权产品的关系可以界定为：组网方式是使用被控侵权产品的前提条件，从逻辑角度讲，甚至可以说是充分必要条件，即一种组网方式与该组网方式下使用被控侵权产品呈现的技术方案一一对应。

2、以专利法第十一条与第五十九条关系为视角构建侵权判定范式前提

   

一般认为，欲判断产品是否侵犯专利权，先判断产品是否落入专利权保护范围，再判断侵权行为是否符合法定行为类型，最后判断是否存在法定免责事由[13]。这也是我国司法实践的一贯典型做法。如此一来，专利法第十一条与第五十九条的关系便成了纯粹法律适用上的先后逻辑关系。然而，仔细思之，真的存在能够脱离使用场景认定产品落入专利权保护范围的情形吗？还是它一直隐而不显导致我们忽视了它的存在？换句话说，既然认定产品落入专利权保护范围是再现专利技术方案，那再现专利技术方案怎么能脱离使用场景呢？事实上，只要回顾一下专利司法实践，不难发现，以往的产品不管何种使用场景下都只呈现一种技术方案，此时判断是否落入保护范围的也只能是这一种技术方案。也正是因为这样一种产品使用中呈现的技术方案的唯一性，保障了我们只考虑“产品是否落入专利权保护范围”这一范式而忽视该范式适用前提的正确性。

法律是有各种各样法条经由“关联”组成的统一体，这样一种“关联”方式不仅仅是外在形式上的，更应该是内在的有目的的，后者是法律内部形成了有意义的脉络整体，这一点对专利法也不例外。我们应从法条意义关联的角度来审视专利法第十一条和第五十九条的关系，申言之，专利法五十九条和第十一条究竟在何种意义上“关联”在一起。毫无疑问，两者的关联意旨便是侵犯专利权的本质，即被控侵权产品使用了专利技术方案从而损害了专利权人的利益，也就是说产品在使用中再现了专利技术方案。不难看出，专利法第十一条与第五十九条并非简单的适用先后关系，而是“一体两面”的关系，其中侵犯专利权的本质便是这一个“体”，是这两个法条作为“面”的意义关联之所在，只有将两个“面”相互映照，方得“体”中真义。因此，不管是“产品是否落入专利权保护范围”这样一个“面”，还是“使用专利方法”这样一个“面”，都应该承载和指向侵犯专利权的本质这样一个“体”。据此，判定侵犯专利权应该以“产品是否落入专利权保护范围”为起点，在融合考虑“使用专利方法”背后所蕴含的产品使用场景或前提后，依然应该以“产品是否落入专利权保护范围”为归宿。如若不然，脱离产品使用场景或前提来谈论产品是否落入专利权的保护范围，犹如“脱离特定的语言文字来设想骈文是什么文体，犹如脱离一个平面来设想上下各在什么位置”[14]，是非常荒谬的。从终局判定意义上，一旦得出产品落入保护范围的结论，便可得出被控侵权产品侵犯专利权的结论了。

    

廓清专利法第十一条与第五十九条的体系关系后，产品侵犯方法专利权的判定范式便完整地表述为：产品使用中呈现的技术方案是否落入方法专利权的保护范围。当产品为了实现方法专利功能，在使用中可以呈现不同的技术方案，是选择一种技术方案作为判断是否落入专利权保护范围的基础，还是对此保持放任？这便涉及产品侵犯专利权判定范式的适用前提问题。对此一问题的解答，不得不回到专利法第十一条“以生产经营为目的”的解读上来看。“以生产经常为目的”一直充当着专利权人和社会大众的利益平衡器。现有的著述通常从反面来理解“以生产经营为目的”的含义，即“以生产经营为目的”排除了哪些行为。[15]这样的解释固然不能算错，却易让我们忽略“生产经营”中所蕴含的最直白朴素的含义:“生产”意味着实际，“经营”意味着合理。这里面同样承载着侵权法平衡行为自由和保护法益的基本思想。[16]具体言之，“生产”要求行为必须是实际的，实际的侵权行为才会损害专利权人的利益，“经营”要求行为是合理的，是普通经营者正常经营活动中通常采用的行为，经此便界定了行为的人的自由边界。通过对“生产经营”的字面含义及其所凸显理念的阐述可知，产品侵犯方法专利权判定范式的前提必然是：在判断产品是否落入专利权保护范围之前，选择产品在实际合理的法定行为类型中呈现的技术方案作为侵权比对的依据。[17]

（三）关于侵权判定范式适用前提的特别说明

  

行文至此，也许有人会质疑：为什么不直接将前述适用前提吸纳进产品侵犯方法专利权判定范式中以重构一个新范式，却要煞费苦心地单独构建一个范式适用前提？这是一个很好的提问，关系到本文的论证进路。故而不得不在此作如下特别说明：（1）“产品是否落入专利权的保护范围”这一传统侵权判定范式对于产品侵犯方法专利权这一类型依然具有很强的解释力；（2）如果修正传统侵权判定范式，修正后的新范式也只能适用于产品侵犯方法专利权这一种侵权类型，并不能适用于其他任何侵犯专利权的情形，这一点与范式作为理论准则的内在要求不相吻合。职是之故，本文与其说是在修正传统侵权判定范式，毋宁说是对传统侵权判定范式的维护和坚守。

四、侵权判定范式前提在本案中的适用

     

正如拉伦茨所说，可能被视为“判例”的法院裁判，同样也需要解释，解释裁判的目标只能是：探求法官实际上的法律意见。[18]在解释两审判决的基础上探求法官的真实意见，有助于进一步理解侵权判定范式前提在本案中的适用。

(一)两审判决的问题分析

一审判决行文重点貌似在论述被控侵权产品使用组网方式的必然性和可行性，加上其认为开启DHCP中继即组网方式一是合理的组网方式，难免给人造成将“开启DHCP中继”读入专利保护范围之嫌，也无怪乎再审裁定给予纠正。进而言之，一审判决存在论证上的偏差，组网方式一与组网方式三根本没有可比性，其实需要比较的是组网方式二和组网方式三这样两种都没有开启DHCP中继的组网方式的合理性，这一点二审判决给予了纠正[19]。

二审判决以产品是否落入保护范围为论证起点，以产品是否使用专利方法为论证终点，论证逻辑不外乎是尽管产品落入保护范围，但没有使用专利方法。这是典型的割裂适用专利法第十一条与第五十九的关系，因为产品落入保护范围必然是产品实际合理使用中呈现的技术方案落入保护范围，不可能存在产品落入保护范围而没有使用专利方法的情形。

尽管两审判决都正确地认定了组网方式不是权利要求书的技术特征，也得出了被控侵权产品不构成侵权的正确结论，但是都没有回归传统侵权判定范式，歪曲适用了专利法第十一条与第五十九条，均存在论证上的不足。

（二）侵权判定范式前提在本案的适用

   

本文焦点问题至此应该比较明确了，既不是 “产品是否落入专利权保护范围”，也不是“产品是否使用了专利方法”，而应该是选择何种组网方式下使用被控侵权产品呈现的技术方案作为与专利权保护方案的比对的基础。这是判断产品是否落入专利权保护范围要解决的前提问题。

根据前述对专利法第十一条与第五十九的体系化解读可知，产品侵犯方法专利权判定范式的适用前提是：在判断产品是否落入专利保护范围之前选择产品在实际合理的法定使用行为中呈现的技术方案作为侵权比对的依据。根据前文论述可知，组网方式与使用被控侵权产品时呈现的技术方案存在一一对应的关系，因此，选择实际合理的使用被控侵权产品时呈现的技术方案必然是选择实际使用过程中所采用合理的组网方式。毫无疑问，组网方式二比组网方式三更具实际合理性，因为既然产品自带了DHCP服务器功能，没有理由再额外配置一台DHCP服务器，这纯粹是为了证明产品落入专利权保护范围而临时刻意部署的一种组网方式。

统而言之，侵权判定范式适用前提在本案适用后，完整的论证思路如下：（1）组网方式不是权利要求书的技术特征，而是使用被控侵权产品的前提，不同组网方式使用被控侵权产品呈现不同的技术方案；（2）组网方式二比组网方式三更具有实际合理性，因此应选择组网方式二下使用被控侵权产品呈现的技术方案作为侵权比对的基础；（3）组网方式二下使用被控侵权产品呈现的技术方案与专利技术方案不同，没有落入专利权的保护范围，因此被控侵权产品不构成侵权。

五、侵权判定范式前提在适用中的优越性 

在产品侵犯方法专利权的判定过程中，产品制造者通常会以自己不会使用而是用户在使用专利方法来进行抗辩。用户实施专利方法步骤通常分为两种情形：一种是用户实施了权利要求书的某一步骤；另一种是用户实施了整个权利要求书的技术方案。前者属于权利要求书解释的范畴[20]，后者才属于判定侵犯专利权的范式前提问题。不过为了更加清楚地认识到两者在法律适用上的差异，此处先对前者做一下简单的探讨。

（一）权利要求书中用户操作步骤对侵权的影响

   

根据专利权权利要求1的步骤（2）记载：用户向交换机发送ARP报文，可以得知，这一步骤确实是由用户完成的操作步骤。纵然如此，我们尚不能仅凭此就认为有专利方法的某一步骤必须由用户来完成，所以产品不能完整地实施整个操作步骤，因此不构成侵权。此时，我们不妨将步骤（2）换个表述：交换机收到用户发送的ARP报文，这种表述下所有人都应该不会认为不构成侵权。比较一下“用户向交换机发送ARP报文”和“交换机接受到用户发送ARP报文”，稍具逻辑常识的人都知道，这两个表述在命题上是等值，这样表述的差异难以说明缘何在专利保护范围的确定上存在如此重大区别。正如最高人民法院反复强调，在解释专利权利要求时，不应机械地理解权利要求书的文字和措辞，应当通过参考和研究说明书及附图的基础上合理地确定专利权保护范围。因此，当权利要求书中出现需要用户行为来完成的操作步骤时，不应该拘泥于字面表述，应该综合理解专利文件后，确定表述的差异是否在技术方案上是等值的，至少就本案来说，这两种表述的差异不会导致技术方案存在本质差异，否则，无异是在玩权利要求解释的文字游戏[21]，对专利权人极为不公。

（二）侵权判定范式前提在用户实施行为定性中的优越性

   

本案中的组网方式一是专利说明书具体实施方式所采用的组网方式，组网方式二是被控产品说明书所采用的组网方式，组网方式三是一种实际不会采用的不合理的组网方式。因此，即使考虑用户行为，用户也会采用组网方式一或组网方式二去使用产品，不会采用组网方式三去使用产品，但是前两种情形下是不构成侵权的。这便是两审判决所采用的论证思路，其实质依然是将专利法第十一条与第五十九条割裂适用的结果。该观点直接考虑用户实际使用行为的合理性，而没有考虑产品是否落入专利保护范围。与此相反，如果先考虑选择哪一种组网方式下使用产品呈现的技术方案作为侵权比对的基础，就已经能得出实际合理的组网方式下使用产品呈现的技术方案不会落入专利保护范围即不构成侵权的结论，根本无需进入用户使用产品行为是否侵犯方法专利权这一判定步骤，这从另一个角度揭示了侵犯判定范式前提在适用中的优越性之所在。

结语

   

如果我们把“产品落入专利权保护范围即构成侵权”作为现有的侵犯专利权的范式，就不能忘记，“范式仅仅是一种许诺，它许诺可以成功地解释所有的现象，但这种成功只有在一些经过挑选的例子中才可以找到，也就是说不是所有的例子都合适”。[22]可见，范式的适用并非是无条件的，必然隐含了其所要涵盖事实的前提。为此，本文无意要修改“产品是否落入专利权保护范围”这一专利司法实践奉为圭臬的范式。本文只是从体系化的角度出发，在揭示出专利法第十一条与第五十九条“一体两面”关系的基础上构建出传统判定范式在适用于产品侵犯方法专利这一案型时所必须遵循的前提:只有在实际合理使用产品中再现的技术方案才能作为判定产品是否落入专利权保护范围的比对基础。

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作者简介：何经纬，中兴通讯股份有限公司知识产权总监。本文观点均全部由作者一人负责，与作者所在单位无关，特此声明。

本文刊登在《知识产权》杂志（2018年第5期）

参考文献：

[1]“产品是否落入专利权保护范围”是一种约定俗成的表述，其完整的表述应该分为三种情形：（1）产品是否落入产品专利权的保护范围；（2）方法是否落入方法专利权的保护范围；（3）产品是否落入方法专利权的保护范围。该表述在本文中特指第三种情形，不可不察。

[2]库恩在《科学革命的结构》一书中所提的范式概念，适用于法学，便是指最具合理性和说服力的通说。毫无疑问，“产品是否落入专利权的保护范围”在侵犯专利权的判定中依然处于范式地位。

[3]张晓都著：《专利民事诉讼法律问题与审判实践》，法律出版社2014年版，第1页。该书应该存在一个笔误，其表述与正文相反，即判断被控产品或方法技术特征是否覆盖了发明或实用新型专利权利要求记载的相同的全部技术特征，这显然是错误的，因为产品技术特征是具体概念，而专利权利要求采用上位概念，前者是无法覆盖后者。

[4]关于本案可参见:最高人民法院知识产权审判庭编：《最高人民法院知识产权审判案例指导》（第八辑），中国法制出版社2016年版，第84-92页。

[5]该方法专利的名称为“一种动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”，申请号为02125007.3。

[6]根据后文的论述可知，本文认为“产品落入专利权保护范围”便可认定侵权，故在此使用了“组网方式下技术方案是否与专利技术方案相同”这样一个不带有侵权判定倾向的客观表述。

[7]事实上，不在交换机上部署这样的三层接口，交换机便无法实施专利方法的操作步骤。

[8]石必胜著：《专利权有效性司法判断》，知识产权出版社2016年版，第22-23页。

[9]本案一审判决书中使用了“隐含必要技术特征”这样的表述，存在“隐含技术特征”与“必要技术特征”混淆之嫌。

[10]（2012）浙杭知初字第419号。

[11]（2014）浙知终字第161号。

[12]（2015）民申字第2720号。

[13]实践中的操作顺序可能与本文略有不同，由于无关本文主题宏旨，故在此不予讨论。

[14]陈嘉映著：《何为良好生活》，上海文艺出版社2015年版，第281页。

[15]尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第127页。

[16]王成著：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第10页。

[17]当被控侵权产品在使用中只呈现一种技术方案，该前提同样适用，可以认为这一种技术方案便是实际合理的技术方案。

[18][德]卡尔••拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第232页。

[19]尽管二审判决对一审判决在内容上进行了更正，但二审判决依然认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

[20]结合前文“开启DHCP中继是否属于隐含技术特征”的论述可知，本文讨论的问题属于权利要求解释的前提，尚未进入权利要求解释范畴，这更加说明了本文不会对传统侵权判定范式造成任何影响。

[21]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”从该规定可以看出，权利要求的解释重点在于对权利要求书中记载的技术方案的理解。

[22]李琛著：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第18页。