代 理 词

尊敬的审判长、审判员、书记员：

贵院受理的原告利惠公司与被告浙江**服饰股份有限公司侵害商标权纠纷案一案，浙江天册律师事务所接受被告浙江**服饰股份有限公司委托，指派罗云律师与姚小娟律师出席本次庭审，现代理人根据法庭总结的争议焦点，发表如下代理意见，供合议庭参考！

根据《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被告构成商标侵权需满足以下条件：第一，被告在与原告双弧线商标核定商品相同或类似商品上使用；第二，被告的折线图与原告的双弧线商标构成近似；第三，被告使用被控折线系商标意义上的使用；第四，相关公众对原被告的商品来源产生混淆。鉴于被控侵权产品为牛仔裤，与原告商标核定商品相同，对此代理人对第一个条件不再论述。

代理人认为，被控侵权标识与原告的双弧线商标不构成近似，也不是商标意义上的使用，更不会导致相关公众产生混淆误认。所以，被告不构成侵权。理由如下：

一、被告的裤袋缝线与原告的双弧线商标不构成近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

据此，判断商标近似，不仅要从标识本身来判断，还要考虑商标的显著性和知名度，显著性越高知名度越大则保护范围越大，反之亦然。

第一，被控侵权缝线与原告双弧线商标，标识本身不构成近似。

庭审中，原告向合议庭描述其双弧线商标，显著特征在于：具有两条平行的双弧线，两条双弧线以交叉点为中心呈现对称状，两条双弧线在中间部位交叉形成菱形，双弧线商标整体呈现为飞翔的海鸥大雁形状。

将原告购买的被告6件产品的裤袋缝线与原告双弧线商标进行比对，发现两者存在显著差别，被告缝线没有原告商标的显著特征，具体体现在：1、原告的双弧线交叉点居中具有对称性（包括从交叉点出发的两边双弧线长度对称、弧度对称、弧度末端对称等），被告缝线的交叉点不居中且不对称（包括从交点出发的两边线条长度不对称、弧度没有或不对称、线条末端位置高低不对称等）；2、原告商标是双弧线即两条平行的弧线，被告缝线有三条四条甚至多条且不平行；3、原告商标的双弧线的两边弧度相同，被告缝线从交叉点出发的两边缝线基本没有弧度就是折线或直线； 4、原告双弧线交叉形成菱形交叉点，被告缝线大部分没有交叉或有交叉但无菱形点；5、原告商标的两条双弧线中间空白，被告缝线之间有线条或麦穗状或其他形式装饰内容。

第二，原告的双弧线商标本身的显著性非常弱。

《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。原告的双弧线商标仅由简单的线条组成，据原告所述，该图形类似于海鸥或大雁飞翔状，作为商标其显著性非常弱。且该商标实际使用在牛仔裤上时，其缝制手法与牛仔裤的缝线无异，较之口袋边框的缝线也不具有独特性。相关公众很难将双弧线与口袋边线区分开来。

第三，原告本身没有将双弧线作为商标使用，双弧线商标不会产生因使用获得知名度而具有显著性的效果。

首先，原告所有举证知名度的证据，均围绕着LEVI’S品牌或牛仔裤的历史发展展开，并未举证双弧线商标使用获得的知名度。

其次，原告证据中含有双弧线标识的内容，也是将双弧线作为牛仔裤上的经典元素进行宣传，并未将其作为商标进行使用。例如，证据29的第8-9页，原告将真皮皮标、铜扣、双弧线口袋、撞钉设计四种设计元素共同排列，对涉案商标的定义为“车线”、“口袋”。可见，双弧线图样本身就是原告牛仔裤产品的一个组成部分，缝制在特定位置，成为了经典的设计元素，原告本身就没有将双弧线视为商标使用。

再次，原告没有单独使用双弧线商标，至多将其与主LEVI’S商标以组合方式使用。这导致相关公众熟悉的也仅是以文字形式出现的LEVI’S主商标，而将双弧线仅作为产品装饰看待。

第四，原告的双弧线商标应当被严格限制其专用权保护范围。

如上述，原告的双弧线商标具有非常弱的固有显著性，且原告并未在其牛仔裤产品和日常宣传中对其进行“商标性使用”，那么，即便历史悠久，也不会产生商标法意义上的知名度，不会具备获得显著性。因此，涉案双弧线商标属于缺乏显著性、不具有识别性的商标，应给予弱于一般商标专用权的保护，即，严格限制其保护范围，只保护在相同商品上使用完全相同商标的侵权行为。

二、被告使用被控侵权裤袋缝线，不属于商标使用行为，不构成侵权。

商标使用，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商标交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

而被控侵权的裤袋缝线，并非标识商品来源，更不是商标使用。理由在于：

第一，被告在牛仔裤裤袋上缝制袋花目的是为了装饰。根据被告提交的补充证据可以证明，牛仔裤后兜的袋花作为装饰是服装行业通用的使用方式，且袋花缝线的样式均较为简单，例如折线、交叉线、直线、弧线等。

第二，被告不同型号牛仔裤裤袋缝制不同样式的袋花，随意性强，完全不具有商标的标识意义。根据原告提供的证据可知，被告销售的牛仔裤采用了完全随意的袋花缝制方式，有一些不对称，有一些有弧度，有一些多线重叠，有一些不交叉。可见原告不具有将袋花作为商标进行使用的意图，事实上也发挥不了识别商品来源的功能。

最重要的是，相关公众不是通过被控侵权缝线来识别牛仔裤商品的提供者，被控侵权风险没有起到标识商品来源的作用即非商标意义上的使用。对此，代理人将在下面一点即是否会导致相关公众混淆误认的角度来论述。

三、被控侵权缝线不会导致相关公众对原被告商品来源产生混淆误认。

第一，被告“**”商标早在2006年就被认定为中国驰名商标，“**”与“S..”商标具有非常高的知名度，消费者购买被告产品是通过被告商标识别，根本不会发生混淆。

被告的“**”商标早在2006年就被认定为中国驰名商标。被告经营服饰近20年，在全国各地建立有自己独立的销售网络和销售体系。被告的产品主要通过**S..专卖店进行销售。被告在全国拥有几千家“**”实体门店，在各大电商平台也均开设旗舰店。被告销售其牛仔裤产品时在店招与产品吊牌、主唛上使用易于消费者识别的商标“**”与“S..”。而作为牛仔裤的相关公众，实际购买场景是通过“**”和/或“S..”商标来识别其所要购买的产品。实际的购买场景是，消费者通过店招/旗舰店名称上“**”和/或“S..”商标识别，进入**专卖店。挑选购买产品，消费者通过吊牌、主唛上的商标识别产品来源。消费者根本不会通过牛仔裤口袋上的缝线去识别牛仔裤是由哪个厂家提供。

第二、原告的市场调查结果显示，消费者并未对原被告产品产生混淆。

原告对北上广的消费者进行了牛仔裤裤袋缝线标识认知度项目的问卷调查，结果显示，76%的北京地区消费者对双方裤袋缝线设计容易区分，71%的广州地区对双方裤袋缝线设计容易区分，83%的上海地区消费者对双方裤袋缝线设计容易区分。以上数据足以证明，被告牛仔裤裤袋缝线并未引起消费者的混淆。

表1

第三，原被告的产品价格相差很大，具有不同的消费群体，根本不会产生混淆。

原告宣称其生产了世界上第一条牛仔裤，牛仔裤的价格定位最低在500-600以上甚至上千元。所以，原告产品的消费群体是社会高收入阶层，排除了普通的工薪阶层消费者。而被控侵权产品的定位是面对普通消费者，从被告产品价格得到直接体现。原告举证显示，被告牛仔裤的价格从几十元到100多元。所以，原被告具有不同的消费群体，根本不会产生混淆。

第四，售后混淆根本没有证据支持，更不是商标侵权的构成要件。

庭审中，原告主张被控侵权的牛仔裤缝线在消费者购买后，会导致其他人认为购买人所穿的牛仔裤是原告的牛仔裤，进而产生混淆，造成原告品牌价值的降低。

代理人认为，原告主张的售后混淆，根本不能成立。理由如下：

其一，商标侵权中混淆误认的主体是商品的相关公众，回到本案，即是牛仔裤的消费者。而原告主张的售后混淆，将相关公众的范围扩大到社会大众，违背了最基本的法律规则。参考上海知识产权法院凌宗亮法官在《论商标权效力存续的时空边界》文章“商标权保护的不是标识本身，而是标识所具有的识别功能，是为了便于消费者选购商品”，“商标法保护的消费者应该是相关商品的购买者或者潜在购买者，即相关公众，而非一般公众”。

其二，售后混淆目前限于理论讨论的范畴，司法判例认定售后混淆的前提是商标具有非常高的知名度且是相同商标，而本案显然不具备该要件。

在（案例一）原告路易威登马利蒂公司诉广州市款款锋情皮具有限公司等侵害商标权纠纷案中，广州市中级人民法院二审判决并不支持原告提出的售后混淆主张，而是认为被控侵权商标与原告商标并不构成近似，相关公众施以一般注意力即可分辨二者的差别；且注册商标的显著性强，知名度高，相关公众对其的认知度也高，故上述差别并不容易使相关公众对本案被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人路易威登马利注册商标的商品有特定的联系。

同样是路易威登马利蒂公司，在（案例二）原告路易威登马利蒂公司诉广州宝时威皮具有限公司侵害商标权和不正当竞争纠纷案中，深圳市福田区人民法院认定售后混淆的前提是原告商标具有非常高的知名度且被控商标与原告商标相同。也就是说，认定售后混淆必须限定在极其严格的范畴之内。且该案没有上诉，仅是一审；再回顾上述广州中院的判决书，二审法院并不支持售后混淆。所以本案根本就不具有参考意义。

再退一步讲，即使参考案例二，本案也不具备认定售后混淆的条件，因为原告的双弧线商标根本没有知名度和显著性，且被告缝线与原告双弧线商标既不相同更不近似。被告牛仔裤产品上的缝线与原告双弧线商标根本不够成近似，且不是商品的“显著”“标识”，不是相关公众识别商品来源的依据，更不会导致相关公众混淆商品来源或被告商品与原告有任何特定联系。

其三，再退一万步讲，即使发生售后混淆也不会对原告商标造成负面影响。况且，根本不会发生售后混淆。

同样在上文中，凌宗亮法官提出的观点是，“由于旁观者一般情况下并不会实际接触侵权产品，无从判断质量如何，即使旁观者发生误认，这种混淆也并不会对商标权人的利益造成不良影响，反而是在为商标权人免费做广告宣传，旁观者甚至会产生购买的冲动。如果旁观者实际接触或使用了侵权商品，由于侵权商品无论是在做工还是质量方面都不如正品，旁观者亦能知晓商品的真假，不会发生混淆”。因此，即便旁观者或一般社会公众将被告牛仔裤误认为原告牛仔裤，在不发生接触的情况下不会产生好坏评价，在发生接触的情况下又完全可以辨别商品来源，因此，即便发生售后混淆也不会对原告产生任何影响。

综上，被告在被控侵权产品使用裤袋缝线的行为并不是商标性使用行为，被控裤袋缝线与原告商标也不构成近似，更不会导致相关公众混淆。因此，原告的商标侵权主张不能成立。

  浙江天册律师事务所

律师：罗云、姚小娟

二〇一七年三月三十日