案号

二审：（2017）浙民终68号
一审：（2016）浙07民初531号

裁判要旨

1、知名商品所使用的装潢经过企业长时间使用和大量宣传，以足以使相关公众将上述装潢的整体形象与知名商品联系起来，才能认定为知名商品特有的装潢。

2、商标的知名度能及于企业及具体商品，但在企业存在多种商品或同一商品存在多种不同装潢的情况下，商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度。

3、外观设计专利权终止后，该设计因可能构成知名商品特有的装潢而并不当然进入公有领域，但这至少向社会公众传递了该设计可能进入公有领域的信号，因此权利人应提供更加充分的证据来证明相关设计仍属于反不正当竞争法保护的权利客体。 

案情介绍

注：本文对双方当事人的身份进行了技术处理。

浙江朗画扑克有限公司（以下简称朗画公司）成立于1999年。2001年，朗画公司开始生产销售一款模仿美元图案的8100型号扑克牌产品。2001-2008年期间，周某曾为朗画公司的经销商，销售朗画牌系列扑克。2009年，周某设立武义名思㟷印业有限公司（以下简称名思㟷公司）。朗画公司发现，名思㟷公司在生产销售一款与其8100型号扑克牌装潢非常相似的扑克牌产品。因此，2016年朗画公司起诉名思㟷公司擅自使用知名商品特有包装装潢，构成不正当竞争。

一审判决

一审期间，朗画公司对其权利依据提交了以下证据：（1）产品知名情况：朗画扑克2003年被认定为武义县名牌产品；2003年在央视进行过广告宣传，2006年扑克牌专业委员出具过销量和知名度证明一份。（2）商标知名情况：2008、2012、2013年，朗画公司的“L”商标被认定为中国驰名商标、金华市著名商标；（3）受保护情况：2012年金华工商局的《案件线索移送函》；8100型号扑克牌产品2001年被申请为外观设计专利，但现已失效。

该案经一审法院审理认定，1.朗画公司的8100型号扑克牌产品在金华地区构成知名商品。2.朗画公司的8100型号扑克牌产品的包装、装潢具有独创性，成为区分朗画扑克牌的显著标志之一，具备特有性。3.朗画公司的8100型号扑克牌产品与上诉人生产的扑克牌包装、装潢在整体板式、设计风格、色彩搭配等方面构成近似，足以造成混淆。4. 尽管8100型号扑克牌的外观设计专利已进入公共领域，但不妨碍其以知名商品的特有包装、装潢的在先使用权获得法律保护。

一审法院判决被告停止不正当竞争行为，并赔偿。

二审判决

名思㟷公司不服一审判决，提起上诉，提供的证据主要为朗画公司官网上的扑克牌装潢的截图，拟证明朗画公司的扑克牌至少拥有200多种型号，且均具有不同的装潢。

二审法院认为，第一，8100型号扑克牌不能被认定为知名商品。本案中，朗画公司生产的朗画牌扑克有多种型号，且每一种型号的装潢各不相同，故朗画牌扑克知名并不代表其生产的使用不同装潢的所有型号的扑克牌均为知名商品，朗画公司仍应举证证明8100型号扑克牌在被诉侵权行为发生时经过长期的宣传和使用，在金华地区或邵武地区的销售额、宣传情况、市场占有额等方便达到了具有一定知名度的标准。第二，8100型号扑克牌所使用装潢不具有特有性。一方面，因美元图案来自于公有领域，借鉴100美元纸币设计风格的装潢固有的显著性并不强，且并没有提供证据证明装潢经过了长期的使用和宣传，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。另一方面，朗画公司生产的扑克牌有多种型号、不同的装潢元素，均以较为醒目的方式标注了其商标标识及标识中主要文字、字母。因此，扑克牌商品的一般消费者能够凭借这些标识对商品的来源进行正确区分，不会造成相关公众因对商品生产者、经营者存在特定联系而产生误认。

二审法院撤销一审判决，并驳回原告的全部诉讼请求。

案例评析

认定《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品特有的装潢”需要同时具备两个要件：其一、知名商品；其二、装潢的特有性。此处的“知名”为商品的知名度，而非商标的知名度；此处的“特有”是指该知名商品的装潢具有显著性，而非独创性、新颖性。而装潢的特有性又来自其在特定知名商品上的广泛使用而产生识别性，也与该商品的知名度紧密相关。

具体而言，当一种商品稳定对应一种装潢时，主要举证证明该商品的市场知名度，因为经过权利人长期使用，相关公众已经将该款装潢与该款知名商品建立对应联系，而该款知名商品又已经与权利人建立对应联系，从而发挥了识别作用；当一种商品拥有不同的型号或装潢时，需要举证主张保护的装潢所使用的特定商品的使用情况及其知名度，即特定型号或款式的商品知名度，而非宽泛的系列商品的知名度，否则无法建立特定装潢与知名商品之间的对应联系。

值得注意的是，本案原告将本案所述的特有装潢早已申请为外观设计专利，且该外观专利已失效，进入了公有领域。如果原告再以特有装潢主张权利，将已进入公有领域的部分纳入法律的保护范围，必须证明其装潢具有更高的识别度，因此需要更高的知名度。

因此，本案的焦点在于朗画公司如何举证“8100型号扑克牌”的知名度。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。而朗画公司只举证了两类证据：第一类，显示有8100型号扑克牌装潢的证据：仅有（1）2001年的外观设计专利；（2）2003年央视广告；（2）2006年扑克牌专业委员会出具的销售量与知名度证明（无法核对原件）。第二类，“L”商标知名度证据：无论是上饶法院认定的第1536867号“L”驰名商标，还是金华市著名商标，均为证明“L”商标具有知名度。无论是商标还是企业知名度，都对商品知名有一定增益作用，但并不等同。

另外，商品的知名度须是长期、持续的使用获得的。因为，市场是处于不断地变化之中的，商品的知名度会随着时间、市场及消费者对商品的态度等情况的变化而不断发生变化。因此，对知名商品的认定，应结合该商品在特定的地域范围内，近期的一定时间内的销售情况，宣传的持续时间、程度等因素，进行综合判断。而本案被控侵权行为发生在2009年之后，朗画公司没有提交证据证明2009年至本案诉讼时8100型号扑克牌及其装潢的知名度，而证明被控侵权行为发生之前的知名度，因此承担不利的法律后果。

那么，如何成功举证，在此也试举一例：在“广州奥桑味精食品有限公司诉广州汇涌食品有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷案”[1]中，奥桑公司意图对“双桥味精包装袋”主张知名商品特有装潢的保护，并提交以下证据：

（1）广告宣传：上海地铁播放的广告片、产品宣传册、《新闻晨报》等报刊上刊登广告，以及产品介绍画册的设计合同、设计费付款凭证、设计费发票、印刷费发票、财务凭证等。

（2）销售规模：提供京东、天猫、一号店等网店销售链接

（3）销售额、市场占有率及品牌荣誉：2003-2014年间“上海快速消费品市场领军金品奖”、 “上海市场优质调味品特别推选品牌”、“市场领军金品奖”、“畅销金品”、“调味品类味精品牌公众满意度金榜”、“快速消费品畅销金品”等。

从上述证据，我们可以看到，奥桑公司为了扩大销售区域及其知名度投入大量广告费用并以各种形式投放广告；其销售时间长，从2003-2014年一直获得证明其市场占有率和销售额的荣誉；其销售区域广，利用各种电商平台进行全国范围的销售。因此，法院认为可以认定奥桑公司生产的双桥味精在调味品市场特别是上海地区具有较高知名度，为相关消费者普遍知悉，属于知名商品。至于特有装潢，法院认为经举证认定该商品属于知名商品的，若该商品装潢具有区别于其他同类商品装潢的显著特征，且经过主张者持续使用，已与知名商品形成密切联系，则属于知名商品特有装潢。

该案与本案的不同在于朗画公司的扑克牌产品具备多达200多款装潢，而奥桑公司的知名商品“双桥味精”与其主张保护的“双桥味精包装袋”一直都是稳定对应的，在举证销售情况时也证明了该装潢经长期使用已经具有了区分和识别商品来源的功能，因此应认定为知名商品特有装潢。这说明了知名度的对象表面上是商品，实际上却是商品的特有名称、包装和装潢。只有当商品与其被仿冒标识在所举证据中一直处于“捆绑”或“打包”的稳定关系时，才不用特别区分，否则应针对“特定型号”、“特定款式”进行知名度举证。

综上，试对认定知名商品特有名称、包装、装潢的举证作如下总结，以供探讨：

1、最早使用且连续使用的证据；

2、经济指标：证明销量、销售额、营业收入、市场占有率、纳税证明等数据的材料，可以提交权威机构出具的审计报告、纳税证明、调研报告等形式的证据；对于销售区域范围、销售网点分布的证明不仅仅要提供自制的统计表，还要对每一网点、门店、子公司、分支机构提供其存在的证明，例如营业执照、照片等。

3、广告宣传与新闻报道：具体的媒体广告、媒体评论、新闻报道等宣传材料，包括纸媒、网络、电视、新媒体、户外等；另需提供证明广告费用、投放持续时间、投放量、投放区域的材料，可以提交专项审计报告、广告合同及发票等证据；

4、品牌荣誉：分为商标荣誉、企业荣誉、产品荣誉等，尽量搜集行政机关认可的获奖证明；

5、受保护记录：被侵权或被假冒后受保护的证据，例如判决书、行政处罚书等；

6、其他辅助材料：例如参加展览会、博览会，产品质量证明等。

[1]上海知识产权法院(2016)粤0105民初2165号民事判决书

文 | 天册律所 郑金晶、姚小娟（二审上诉方代理人）