文|浙江天册律师事务所 郑金晶 罗云

日前，金庸先生一纸诉状，将畅销书作家江南送上了被告席。理由是，江南的作品《此间的少年》（下称“《此间》”）对他的几部武侠小说构成著作权侵权及不正当竞争。

事实上，这已经不是金庸先生第一次对同人文发声了。在2005年新华网的报道中，金庸先生称“文学一定要原创，有些网民拿我小说的人物去发展自己的小说，是完全不可以的。你是小孩子，我不来理你，要真理你的话，你已经犯法了。在香港用我小说人物的名字是要付钱的。”他举出的例证是星爷拍摄《功夫》时使用杨过、小龙女等人物，每次支付一万元。

而这一次，金庸状告江南事件是否会像琼瑶手撕于正大戏一般引起文艺界、法律界的轩然大波呢？《此间》同人小说在法律上应当如何界定？

一、事件起底

江南，原名杨治，毕业于北京大学、美国圣路易斯华盛顿大学，中国著名青春小说作家。代表作品有《九州缥缈录》、《龙族》等系列。在美国攻读博士学位时，江南回忆在北大的生活，写成了小说《此间的少年》，出版单行本行销中国，迄今历5个版本，110万册，自此迈入文坛。

而问题在于，这并不是一部武侠小说，而是一部校园小说。豆瓣对这本书的介绍为：

在获悉金庸先生起诉事宜后，江南也在微博上发布以下声明：

谈同人小说的法律问题，不得不从“同人”一词开始说起。“同人”其实是日本的舶来品（どうじん），指利用原作人物角色、故事情节或背景设定等元素进行的二次创作的作品，包含游戏、音乐、漫画、小说、电影等多种形式。同人作品作为一种网络文化的象征，其兴起与互联网的发展和日本漫画的影响紧密相关。

可以肯定的是，《此间》是与金庸武侠小说完全不同情节、不同故事、不同类型的作品。唯一的共通点在于，江南沿用了金庸武侠小说中耳熟能详的主角名字以及人物关系。例如，令狐冲、乔峰、郭靖等等。并且，郭靖黄蓉、杨康穆念慈等人物关系仍然保持武侠小说中的CP组合。

那么，本案的法律争议实为：使用人物名称及角色关系的同人作品是否构成对原作的著作权侵权及不正当竞争？

拆解成小问题则是：使用人物名称及角色关系的同人作品在著作权法上如何界定？使用人物名称及角色关系是否侵犯且侵犯何种著作权？原作作者金庸是否享有反不正当竞争法上可保护的法益？同人小说作者江南是否构成不正当竞争行为？

二、《此间的少年》并不侵犯著作权

可以明确的是，同人作品并非一个著作权法意义上的术语。本案涉及的同人作品为同人小说，也称“粉丝小说（fan fiction）”，在著作权法上归属为“文字作品”一类。《此间》一书的“同人”特征体现于利用金庸原作的人物名称和角色关系，叙述完全不同的故事情节。因此，我们需要解决的问题是：第一，使用人物名称是否侵犯原作著作权，即人物名称是否受到著作权法的保护；第二，利用原作人物名称和角色关系的二次创作是否构成对原作的改编，侵犯著作权人的改编权？

1.人物名称不具有可版权性，并不构成著作权法上的作品

首先，人物名称表达空间非常小，例如黄蓉、乔峰等名称都很有可能造成重名。

其次，即便人物名称独创性非常高，也不适合将其独立于小说本身构成作品。因为每一部金庸的武侠小说都有其完整的著作权，如果人物名称作为独立作品，势必要造成——小说正文享有一个著作权，段誉、王语嫣、虚竹、天山童姥纷纷享有独立的著作权，作品名称也可享有独立著作权。基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。

再者，人物名称脱离原作故事情节背景后无法完整地反映作者的思想感情，不具有文字作品表达的基本功能。在“北京乐动卓越公司与北京昆仑乐享公司等著作权纠纷案[1]”中，原告主张“哀木涕”、“傻馒”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”五个人物名称构成文字作品。北京知识产权法院认为，“公众在不知晓原告游戏，而仅仅看到人物名称的情况下无法对其所表达的含义有所认知。因此，上述名称并未表达较为完整的思想，未实现文字作品的基本功能。”

2.利用人物名称和角色关系的同人创作不侵犯改编权

我国著作权法规定，改编权是改变原作品，创作出具有独创性的新作品的权利。虽说是“改变原作品”，但不可完全脱离原作。因为原作对改编作品享有也享有演绎权利的基础就在于是改编以原作为基础的改变，变更其表现形式或使用方式，重新表现其作品内容。

一般演绎类的同人作品需要延续并保留原作的基本表达，例如《西游记》的同人小说《悟空传》在作品的主要情节和角色关系上基本沿袭原作风格，其相似程度明显，就可以认为后作是原作的改编。而非演绎类的同人作品是利用部分元素进行的独立创作，且主要是利用静态化元素[2]。例如，《大话西游》作为《西游记》的同人影视剧除了保留人物名称和关系之外，故事情节与角色关系发展都完全脱离了原作，那么作者在其中的贡献就不仅仅是“改编”，而是独立创作。当然，《西游记》原作不在著作权法保护期内，早已进入了公有领域。

本案中，《此间》仅仅利用了原作人物名称、人物关系，既没有沿袭原作武侠风格，也没有对原作本身进行改动，而是独立地在原作之外进行创作，构不成对改编权的侵犯。

二、《此间的少年》可能构成不正当竞争

本案除了著作权侵权，还以不正当竞争起诉。通常，对同人作品主张《反不正当竞争法》的保护有以下几种观点：1.同人作品攀附原作知名度，属于“搭便车”行为，理应被认定为不正当竞争；2.同人作品与原作差异较大，不会使读者产生混淆或误认，不构成不正当竞争。我们更倾向于前者。

但在倾向于构成不正当竞争的声音中，有人认为江南是违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项擅自使用知名商品特有的名称。这一观点恐怕难以赞同。因为在本案中，金庸武侠小说自出版发行后就成为文化市场的商品，每本小说的作品名称即为商品名称，例如《射雕英雄传》、《天龙八部》。而乔峰、段誉、郭靖这样的人物名称本身不是商品，而只是商品内容的组成要素。因此，江南使用人物名称不属于侵犯知名商品的特有名称。

那么这些人物名称在法律上应该如何界定呢？

1.人物名称属于商品化权益，可以受到反不正当竞争法保护

在知识产权法上，知名作品的要素可能构成商品化权，诸如作品角色的形象、名称，甚至作品的名称或者其中的地名等。用法律语言说是“商品化权”，用自然语言说就是“周边”。在文化产业中，商品化权下的衍生产品甚至可能产生比原作更大的经济价值！

我国对商品化权的研究起步较晚，且长期以来并未在立法上给予明确。因此，这并不是一个法定的概念。我们可以通过一段判决原文，对这一概念进行了解。在“苹果公司诉商评委商标异议复审行政纠纷案”[3]二审中，北京市高级人民法院陈述“文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过上述作品、姓名等取得声誉、信誉、知名度等，拥有者通过将上述的声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。‘商品化权’无明确规定，称为‘商品化权益’并无不可。”

我国司法机关第一次对角色商品化权进行保护还是在“商评委等与丹乔有限公司商标异议复审行政纠纷案”[4]中。丹乔公司主张对“007”与 “JAMESBOND”享有角色商品化权，商评委裁定不予支持，北京市高级人民法院予以纠正，“007”、 “JAMESBOND”作为丹乔公司“007”系列电影人物的角色名称已经具有较高知名度，为相关公众所了解，其知名度的取得是丹乔公司创造性劳动的结晶，由此知名的角色名称所带来的商业价值和商业机会也是丹乔公司投入大量劳动和资本所获得。因此，作为在先知名的电影人物角色名称应当作为在先权利得到保护。”再谈及本案，金庸先生对其武侠小说中的知名角色名称享有商品化权益。郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲这些金庸武侠小说中的主角名称具有毋庸置疑的知名度，而这种知名度来自于金庸先生对小说的创作劳动。因此，其在《反不正当竞争法》上具有可保护的法益。

2.江南擅自使用金庸武侠小说中的人物名称，构成不正当竞争

虽然根据《反不正当竞争法》明文所列举的不正当竞争行为，江南并未触犯一项。但事实上，江南的“借用名字”行为一定会使读者产生联想，虽然不一定会撼动金庸武侠作品的市场地位，更不会产生市场替代效果，但却足以提升了自身作品的知名度。不知道大家是否注意到，上文贴出豆瓣内容简介中有这样一句话：“脑中存着金庸小说先前的印象，再徜徉于这样全新的故事中，是一种双重的温习”，足以道出《此间》利用了金庸小说建立了与读者的联系。

同时，读者阅读同人小说的乐趣就是不停地比对新剧情与旧剧情，感受反差与联想。同人小说的热销起源是粉丝经济，却不局限于粉丝。读者可能会因为对金庸小说的热爱阅读其同人小说，也可能会因为好奇或者就是享受这种反差进行阅读，甚至帮助传播。

我们难以否定，在《此间》的销售、传播过程中，金庸先生的创作余温对其起到了增益的作用。倘若江南使用的是金庸武侠小说中非主角的不知名人物名称，则金庸先生未必能享有商品化权益，读者也不能建立起双重联系。再倘若江南同时使用古龙、温瑞安、梁羽生、金庸等诸多武侠作家小说中主角的名字，那么金庸武侠小说中的人物名称就会被稀释，这种攀附特定知名度的联系则有可能模糊化，法律走向就未必明晰了。

因此，我们认为，江南的《此间》同人小说利用金庸武侠小说中的人物名称属于攀附商誉的“搭便车”行为，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。

长篇大论至此，我们不得不花一点闲心担忧一下同人作品的未来。金庸先生这一枪响了，下一战将来自何处呢？同人作品的市场会发生怎样的业态变化？粉丝文化会以什么样的形式生长？

本文拙作，抛砖引玉，期待听到更多的声音。

[1] 北京知识产权法院（2014）京知民初字第1号民事判决书

[2] 袁博：《同人作品创作如何规避侵权风险？》，载《中国知识产权报》2016年6月20日。

[3] 北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第752号行政判决书

[4] 北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书