云知队按：

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浙江省高级人民法院

民事判决书

〈2015〕浙知终字第129号

上诉人（原审被告）宁波飞天伟业工具有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇茅山村庙前头自然村。

法定代表人王永安，总经理。

上诉人（原审被告）宁波市鄞州威斯汀工具厂，住所地浙江省宁波市鄞州区姜山镇新茅山村。

负责人王永安，厂长。

两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）罗云，浙江天册律师事务所律师。

两上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）周琳，浙江天册律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）侯某某，男，19**年6月5日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区**镇**村168号，系宁波市鄞州永佳电机工具有限公司法定代表人。

委托代理人（特别授权代理）陈**，浙江**（宁波〕律师事务所律师。

上诉人宁波飞天伟业工具有限公司（以下简称飞天公司）、宁波市鄞州威斯汀工具厂（以下简称威斯汀厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年8月25日公开开庭进行 了审理，上诉人飞天公司、威斯汀厂的共同委托代理人罗云、周琳， 被上诉人侯某某的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：侯某某于2009年6月17日向国家知识产权局申请 名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利，并于2010年5月19日获得公告授权，专利号为ZL200930144013.6,该专利 至今有效。ZL200930144013.6外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图，未标注色彩属保护范围。2012年3月2日和2013年12月6日，侯某某的委托代理人吕甲木来到浙江省宁波市天一公证处，对飞天公司的网页（该公司网址为http://www.feitiantools.com）进行了两次公 证保全，侯某某指控飞天公司网页中型号为VK-13的钉子起钉器产品为被诉侵权产品。上述保全过程分别记载于(2012)浙甬天证民字第795号公证书和(2013)浙甬天证民字第6245号公证书。

2014年12月2日，侯某某以飞天公司、威斯汀厂侵害其专利权为由，诉至原审法院，请求判令飞天公司、威斯汀厂：一、立即停止侵害涉案外观设计专利权的行为（包括制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为），收回并销毁市场上销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品、半成品、包装物以及用于制造侵权产品的模具；二、赔偿其经济损失300000元（含侯某某为制止侵权所支出的合理费用35910元）。

飞天公司、威斯汀厂原审共同答辩称：侯某某的诉请不能成立，飞天公司和威斯汀厂的涉案行为并无主观恶意，未对侯某某造成损害，并且侯某某也没有证据证明被诉侵权行为给其造成了直接经济损失或者飞天公司和威斯汀厂的侵权获利，其主张的赔偿数额没有相应法律依据。飞天公司、威斯汀厂已对国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）对涉案专利的维持有效决定提出行政诉讼，请求法院中止本案诉讼。

原审法院另查明，侯某某曾就涉案被诉侵权行为于2013年12 月4日诉至该院，该院以〔2013〕浙甬知初字第392号立案受理， 在审理中，该院依侯某某申请对飞天公司、威斯汀厂釆取证据保全措施，在飞天公司制作了证据保全笔录并扣押飞天公司和威斯汀厂 的2012年度产品宣传册及产品实物。侯某某指控该产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器及证据保全取得的同型号钉子起钉器为本案被诉侵权产品。2014年1月22日，侯某某撤回了该案的起诉。2013年12月30日，飞天公司就涉案专利向专利复审委员会提出无效宣告请求。该委经审查于2014年8月14日作出维持涉案专 利权有效的决定，飞天公司不服该决定，于同年10月22日提起行 政诉讼。

原审法院再查明，飞天公司为成立于2001年2月28日的有限责任公司，经营范围：电动工具、绕线机、电器配件、机械配件的制造、加工等，注册资本为100万元。威斯汀厂为成立于2008年11月13日的普通合伙企业，经营范围：电动工具、五金工具、绕线机、电器配件、塑料件、机械配件的制造、加工等。飞天公司、 威斯汀厂在原审庭审中陈述双方如有产品就共同制造、销售、许诺销售。侯某某为本案诉讼支出一定的公证费、律师费等维权费用。

原审法院认为，侯某某依法享有专利号为ZL200930144013.6，名称为“钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利权，该外观设计专利现处有效期内，专利权受法律保护。

本案的争议焦点一是本案是否应中止诉讼。飞天公司、威斯汀厂认为，专利复审委员会虽于2014年8月14日作出维持涉案专利 权有效的决定，但飞天公司不服该决定，已于同年10月22日提起 行政诉讼，故申请中止本案诉讼以待该行政诉讼结果。该院认为， 在本案立案前，专利复审委员会已对飞天公司宣告涉案专利无效的请求作出了维持涉案专利权有效的决定，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》有关中止诉讼的规定，本案不属于应当中止诉讼或有必要中止诉讼的情形，故对飞天公司、威斯汀厂中止审理的申请不予准许。

本案的争议焦点二是被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专 利的保护范围。该院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，对被诉侵权设计与所保护的外观设计进行比对。原审庭审中， 各方当事人均确认飞天公司、威斯汀厂的2012年度产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器与侯某某提供的证据6、7公证书中飞天公司网站所示的型号为VK-13的钉子起钉器及原审法院证据保全所扣押的钉子起钉器实物产品为相同型号、相同形状的产品，其中网页公证的钉子起钉器产品的手柄配色与实物产品及产品宣传册上的产品有所区别。将被诉侵权产品的被诉侵权设计与涉案专利的外观设计相比对。侯某某认为实物产品及产品宣传册上的产品所示的被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果没有区别，属于相同， 而网页公证的产品所示被诉侵权设计也基本相同，属于近似。飞天公司、威斯汀厂认为，被诉侵权设计手柄的尾部两侧是两个凹槽， 区别于涉案专利此处的通孔设计，被诉侵权设计手柄两侧有防滑凹槽，涉案专利无此设计，涉案专利主视图接近钉头的手柄处有防滑凹槽，被诉侵权设计无此设计，而且两者手柄色块对比不同，总体认为两者不相同亦不近似。原审法院认为，涉案专利由具有一定弧度的手柄和起钉头组成，手柄的尾部大于头部，尾部呈弧度向下的圆形端，尾部设置了眼睛状的凹陷通孔，手柄的两侧与手柄上下方侧的配色不同形成图案，而起钉头属于通用的功能性设计，故该产品的设计空间主要在于手柄，且手柄也是视觉的重点。

侯某某指控的飞天公司、威斯汀厂的2012年度产品宣传册第8 页型号为VK-13的钉子起钉器与网页公证飞天公司网站所示的型号为VK-13的钉子起钉器及该院证据保全的钉子起钉器实物产品为同款的相同形状的钉子起钉器产品，网页公证产品图片与同款的产品宣传册图片所示产品及证据保全取得的实物产品的配色有所区别。 经比对上述同款的被诉侵权产品所示的被诉侵权设计在形状上与涉案专利的形状轮廓基本相同，但存在飞天公司、威斯汀厂所述的接近起钉头位置的手柄防滑凹槽的位置差异及被诉侵权设计手柄尾部两侧是对应的两个凹槽而涉案专利此处为通孔设计的区别（该处凹槽与通孔的形状均为眼睛状）；在图案上，涉案专利手柄的两侧与手柄上下方侧的配色不同形成图案，与网页公证产品图片所示被诉侵权设计图案较相似，而产品宣传册图片所示产品及证据保全实物产品的手柄头部、尾部与手柄中部的配色不同形成图案，与涉案专利图案有区别。该院认为以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，上述形状及图案的区别点在整体的视觉效果上不具有实质性的差异，两者构成相似，该院认定该被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

本案争议焦点三是飞天公司、威斯汀厂构成何种专利侵权行为及应承担的民事责任。承上所述，型号为VK-13的钉子起钉器产品为涉案的侵权产品。依据已查明的事实，在飞天公司网站上曾有涉案的侵权产品的图形及介绍，飞天公司、威斯汀厂2012年度产品宣传册第8页有该产品的图片及介绍，原审法院亦在证据保全过程中在飞天公司场所内发现该实物侵权产品，因飞天公司、威斯汀厂自认存在混同经营，且具有生产侵权产品的手柄部件模具，故飞天公司、威斯汀厂就涉案侵权产品已构成制造、销售、许诺销售的侵权行为。综上所述，飞天公司、威斯汀厂为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品的行为已构成对侯某某涉案外观设计专利权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。为制止侵权，侯某某诉请销毁侵权产品相应的模具，于法有据，予以支持。侯某某诉请销毁飞天公司、威斯汀厂处的库存侵权产品，经该院釆取证据保全措施未发现库存侵权产品，且侯某某亦未举证证明，故对该诉讼请求，不予支持。侯某某请求以法定赔偿方式判令飞天公司、 威斯汀厂赔偿其损失300000元，因未提供证据证明其因侵权所受到的损失或飞天公司、威斯汀厂因侵权所获得的利益，该院按照涉案专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：涉案专利系外观设计，有一定的技术含量；飞天公司为有限责任公司，威斯汀厂为合伙企业，均具有一定的经营规模；飞天公司、威斯汀厂制造、销售、许诺销售侵权产品时间较长；钉子起钉器产品的行业售价及利润；侯某某为制止侵权支出的合理费用等，该院酌情确定赔偿额为70000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，于2015年5月5日判决：一、飞天公司、威斯汀 厂立即停止侵害侯某某享有的专利号为ZL200930144013.6，名称为 “钉子起钉器（YJSG-036D）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵害侯某某享有的该外观设计专利权的产品；二、 飞天公司、威斯汀厂赔偿侯某某经济损失******元（含侯某某为制止侵权支出的合理费用），于判决生效后十日内付清；三、飞天公司、威斯汀厂于判决生效后十日内销毁用于制造侵害侯某某享有的该外观设计专利权的产品的专用模具；四、驳回侯某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中 华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，财产保全费2020元，合计7820元，由侯某某负担2998元，飞天公司、威斯汀厂负担4822元。

宣判后，飞天公司、威斯汀厂不服，向本院上诉称：一、其已就专利复审委维持涉案专利权有效的审查决定提起行政诉讼，原审法院未将本案中止审理，属于认定事实不清、适用法律错误。二、 被诉侵权设计属于现有设计，不构成专利侵权。三、被诉侵权设计与授权外观设计相比，既不相同也不近似。涉案专利手柄的尾部是通孔设计，接近钉头的手柄处有防滑凹槽，而被诉侵权产品手柄的尾部两侧是两个凹槽，手柄两侧有防滑凹槽。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回侯某某的全部诉讼请求。

侯某某答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案不予中止审理亦符合法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，侯某某未提交新的证据。飞天公司、威斯汀厂提交了以下证据：1.浙杭钱证内字的15824号公证书；2,宁波市鄞州永佳电机工具有限公司（以下简称永佳公司）参加2009年4月份第105届中国进出口商品交易会（以下简称春季广交会）的三张照片；3,永佳公司参加2008年9月中国国际五金工具展及2008年10月第104届中国进出口商品交易会照片各一张；4,永佳公司参加2009年4月份春季广交会的照片一张；5,甬童司鉴〔2015〕文鉴字第138号《司法鉴定意见书》； 6,甬童司鉴（2015〕文鉴字第148号《司法鉴定意见书》；7,（2014） 浙甬业证民字第85号公证书及其所附宣传册一本；8,永佳公司、宁波市隆源工具有限公司2008年订货目录一本；9,永佳公司、宁波市隆源工具有限公司2009年订货目录一本。上述证据拟共同证明，永佳公司分别在2009年4月的春季广交会和2008年10月的中国国际五金工具展上，通过宣传册、展位灯箱广告及实物产品等形式公开了与被诉侵权设计基本相同的工具产品。

经质证，侯某某对证据1的真实性无异议，但认为与本案缺乏 关联性，无法证明永佳公司参加上述展会并在展会上公开了该宣传册；对证据2-6的真实性及关联性均有异议，认为飞天公司、威斯汀厂无法提供证据2、3、4的合法来源，即使该些照片真实且来源合法，仅凭照片也无法确定宣传册或现场实物产品的外观及具体信息；对证据7的真实性有异议，认为该宣传册是公司个人印刷的产品介绍册，印制的随意性较大，且没有正规的发行刊号和出版时间， 无法证明该宣传册已在涉案专利申请日前公开发行；对证据8、9的真实性不予认可，认为来源无法确定。

二审中，飞天公司、威斯汀厂申请证人王伟出庭作证，证人陈述的主要内容为：王伟系飞天公司的工作人员，证据2中所涉及的三张照片是其于2009年4月参加春季广交会时所拍摄的永佳公司展位的情况。侯某某认为王伟与飞天公司的法定代表人系父子关系，对其证言的真实性及关联性均有异议。

以上证据及证人证言经庭审质证，结合各方当事人的质证意 见，本院认证如下：

证据1记载了浙江省杭州市钱塘公证处的公证人员应飞天公司的委托代理人周琳的申请在永佳公司的网站上保全题为“2009年4月春季广交会”图片截图的过程，侯某某对公证过程的真实性无异议，且经二审当庭上网核实，该图片确实存在，故对其真实性予以确认，因该证据涉及永佳公司参加2009年4月春季广交会的情况, 与本案具有关联，故对其关联性予以认定。

证据2系飞天公司的工作人员王伟拍摄的三张展会照片，证据 3系案外人拍摄的两张展会照片，证据4系案外人拍摄的一张展会 照片，证据5、6均系宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，上述证据相互关联、印证，故一并评述。首先，因侯某某对鉴定机构和鉴定人员的资质以及鉴定的事项等无异议，故对该两份鉴定意见的形式真实性及合法性予以认可。其中，证据5即甬童司鉴 〔2015〕文鉴字第138号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：“1. 送检优盘上的JC1-JC4四张照片的保存类型均为了图像，在尺寸、摄像机型号、拍摄日期、保存大小等拍摄参数方面存在差异；2,送检优盘上的JC1照片与JC2-JC4照片上的内容反映出的被拍物为不同客体，JC2-JC4三张照片上的内容反映出的被拍物为同一客体。”证据6即甬童司鉴〔2015〕文鉴字第148号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：“永佳公司网站上的展会照片（即该鉴定书中名称为JC的图片）与送检的三张图片（即该鉴定书中名称分别为 YB1、YB2、YB3的三张照片）反映的拍摄内容为同一客体。”经核对, 证据5中的JC1和JC2分别对应证据3的2008年10月秋季广交会照片和证据4的2009年4月份春季广交会的照片，JC3和JC4分 别对应证据2中的二张照片〔即证据2中照片二、照片三〕；证据6 中的JC对应的是证据1中永佳公司的网站上题为“2009年4月春季广交会”的图片，YB1与证据5中的JC2系同一张照片，YB2与证据5中的JC3系同一张照片，YB3与证据5中的JC4系同一张照片。根据鉴定意见及本院的审查，证据2中的照片二、照片三所拍摄的内容与证据1中永佳公司网站上的展会照片所拍摄的内容为同一客体；侯某某亦认可永佳公司参加了2009年4月春季广交会；王伟虽与飞天公司法定代表人王永安系父子关系，但能对其所拍照片的时间、地点、拍摄相机机型等背景情况作出合理说明。故综合上述理由，本院认为，在无相反证据的情况下，证据2中的照片二、 照片三、证据5、6及证人证言之间可互相印证，且均与本案具有一定关联，可以对上述证据及证人证言的真实性、合法性及关联性予以认定。其次，证据3系孤证，且飞天公司、威斯汀厂无法提供其合法来源，故对该证据的真实性不予认定。最后，证据4虽能证明永佳公司参加2009年4月春季广交会的情况，但该照片无法清晰反映展位的灯箱广告及实物产品的外观，且飞天公司、威斯汀厂无法说明照片来源，故对该证据不予认定。

证据7记载了浙江省宁波市信业公证处的公证人员应飞天公司法定代表人王永安的申请到宁波保税区丰采贸易有限公司处取得三本宣传册的过程，该公证书所附宣传册的封面与证据2的照片二中展位内方桌上放置的一本宣传册的封面一致；证据9系永佳公司、宁波市隆源工具有限公司2009年订货目录，该订货目录的封面与证据2的照片三中展位内方桌上放置的一本宣传册的封面一致。

本院认为，根据民事诉讼证据认定的高度盖然性标准，在侯某某无相反证据的情况下，从证据5中照片二、三所示展位内方桌上放置的宣传册封面与证据7、9的宣传册封面相一致的情况来看，可以认定永佳公司在2009年4月的春季广交会上公开派发了与证据7、9所涉宣传册封面相一致的宣传册。经审查，证据7所附宣传册的封面印有“HOTAK TOOLS”、“2008 CATALOGUE”字样，封底印有“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”的名称、公司地址和联系方式，正文印有产品质量认证等证书以及大量工具类产品的高清图片、型号和介绍；证据9的宣传册封面印有“HOMASTER、“ 2009 CATALOGUE”字样，封底印有“宁波市鄞州飞天电动工具有限公司”的名称、公司地址和联系方式，正文印有产品质量认证等证书以及大量工具类产品的高清图片、型号和介绍。侯某某认为，虽然永佳公司确实参加过2009年春季广交会，但对该宣传册的真实性不能确认，即使证据7、9中所涉宣传册封面与证据2的照片中展台内放置的宣传册封面一致，也不能证明两者的宣传册内页的内容一致。对此，本院认为，证据7、9所涉宣传册显示的印刷单位的名称、厂址、网址及商标标识均能与永佳公司的相关信息相互对应， 且宣传册本身制作精良，其中的产品图片均为高清图片，并且还展示了多幅产品质量认证等证书，故专为本案诉讼而炮制、变造的可能性很小，且侯某某虽主张该宣传册系变造，但其对此并未提供任何证据予以证明，因此，本院对证据7、9宣传册的真实性及关联性均予以确认，至于该两宣传册中所展示的产品外观设计是否能够实现飞天公司、威斯汀厂的现有设计抗辩之主张，本院将在下文分析认定部分中另行评述。证据8系永佳公司、宁波市隆源工具有限公司2008年产品目录，该证据为孤证，并无其他证据佐证其公开的时间，故对其真实性及关联性均不予认定。此外，由于证据2所涉照片二、三中的实物产品的外观均十分模糊，无法与被诉侵权设计进行比对，故本院认为飞天公司、威斯汀厂关于证据2所涉照片中的实物产品的外观亦公开了与被诉侵权设计基本相同的工具产品的证明目的不能实现。

二审查明，永佳公司参加了于2009年4月15日在广州举办的 春季广交会，并在展会上向公众公开了证据7、9中所涉宣传册。 二审庭审中，侯某某确认其系永佳公司的法定代表人。

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

综合飞天公司、威斯汀厂的上诉请求和理由以及侯某某的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否应中止审理；二、被诉侵权产品是否属于现有设计；三、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：〔一）原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，在侯某某一审起诉前，专利复审委员会已就飞天公司宣告涉案专利无效的请求作出了维持专利权有效的审查决定，并且飞天公司、威斯汀厂一审中未向原审法院提交任何请求宣告涉案专利权无效所依据的证据，二审中提交的相关证据亦与专利无效审查程序中提交的证据相同。因此，本案不属于应当中止诉讼或有必要中止诉讼的情形，原审法院对飞天公司、威斯汀厂的中止审理申请不予准许，并无不当。

关于争议焦点二，《中华人民共和囯专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷 中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，飞天公司、威斯汀厂 据以主张现有设计抗辩的证据在于其二审中提交的证据7、9中所 涉宣传册。因该宣传册公开派发于2009年4月的春季广交会，在 涉案专利申请日前，故可作为现有设计抗辩的依据。飞天公司、威斯汀厂主张证据7所涉宣传册第17页所展示的型号为YJSG-036的钉子起钉器产品及证据9宣传册第10页所展示的型号为YJSG-036D的起钉器产品构成本案的现有设计。将证据9宣传册第10页所展示 的型号为YJSG-036D的起钉器产品与被诉侵权钉子起钉器实物产品的外观设计比对，侯某某认为两者无实质性差异。经审查，本院认为，现有设计和被诉侵权设计均由具有一定弧度的手柄和起钉头组成，手柄的尾部显著大于头部，尾部呈弧度向下的圆形端，且设置了眼睛状的凹槽，起钉头上均设置了两只尖角。两者的区别仅在于:现有设计手柄两侧与手柄上下部位的配色不同，被诉侵权设计手柄头、尾部的配色不同；现有设计靠近起钉头的手柄处及手柄的下部设有防滑凹槽，被诉侵权设计在手柄头部两侧设有防滑凹槽。虽然现有设计和被诉侵权设计在手柄的配色和防滑凹槽的位置设置上有所差异，但由于两者在整体形态、构成要素上基本一致，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，上述细微差别未对现有设 计与被诉侵权产品的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。

此外，侯某某还主张飞天公司、威斯汀厂2012年度产品宣传 册第8页型号为VK-13的钉子起钉器产品及飞天公司网站上所示的同型号钉子起钉器产品的外观设计亦侵害了涉案外观专利权。由于一审中，侯某某与飞天公司、威斯汀厂均确认该宣传册及飞天公司网站展示的被诉侵权设计与本案被诉侵权钉子起钉器实物产品为在手柄配色上有所区别的同款产品，本院认为，由于手柄配色的不同属于细微差别，对于产品的整体视觉效果不产生实质影响，故对于该两被诉侵权设计与现有设计的比对，可以比照上述被诉侵权钉子起钉器实物产品与现有设计的比对，因此，应认定三者亦构成近似。

综上所述，被诉侵权钉子起钉器实物产品与飞天公司、威斯汀厂2012年度产品宣传册第8页型号为VK-13的钉子起钉器产品及飞天公司网站上所示同型号钉子起钉器产品的外观设计均与现有设计构成近似，飞天公司、威斯汀厂提出的现有设计抗辩成立。

鉴于飞天公司、威斯汀厂主张的现有设计抗辩成立，故对于证据7所涉宣传册公开的图片是否构成现有设计以及本案争议焦点三不再予以评述。

综上所述，飞天公司、威斯汀厂的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。原审判决认定事实清楚，但因飞天公司、威斯汀厂在二审中提交了新的证据，导致原审判决据以作出侵权认定的事实发生变化，故本院予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二)项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省宁波市中级人民法院〔2014〕浙甬知初字第561号民事判决；

二、驳回侯某某的全部诉讼请求。一审案件受理费5800元，财产保全费2020元，二审案件受理 费1550元，均由侯某某负担。本判决为终审判决。

审判长 何 琼

代理审判员  侯 洁

代理审判员  王 磊

二〇一五年十月十三日

书记员 郝梦君