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反不正当竞争视角下比较广告之法律问题研究

2022-04-24


作者:云知队 赵.    中国政法大学 崔昊瀚

 

引言

随着市场竞争的逐渐加剧,越来越多的企业意识到,面对纷繁多样的商品,消费者往往会根据吸引眼球的广告来做出消费选择。在此背景下,比较广告作为一种高效的宣传手段,受到诸多经营者的青睐。然而,由于相关法律法规对比较广告的概念、违法性认定等均存在立法空白,因此何种类型及内容的比较广告可以合法发布也成为困扰经营者的一大难题。本文从目前司法实践中与比较广告相关的不正当竞争案例着手,对目前涉诉的比较广告类型做一简要梳理,并对比较广告认定不正当竞争的构成要件做一分析总结。

 

一、司法实践中涉及的比较广告的三种类型

笔者检索了涉及比较广告的诸多案例,发现目前涉诉的比较广告主要有以下三种类型:一是图文分析类比较广告,二是直播对比类比较广告,三是视频评测类比较广告。

 

(一)图文分析类比较广告

图文分析类比较广告,一般是以图文列表形式呈现被比较的两种或多种商品的各种性能指标,使消费者对目标产品的优劣势有一个全面的认识。该种比较广告由于其呈现方式是以图文列表的形式,因此其比对的指标一般较多,比对的维度也更全面立体,是被经营者广泛采用的一种比较广告形式,多见于宣传文章或者商品介绍详情页中。

 

例如,在成都金铠甲科技有限公司与北京企商通科技有限公司不正当竞争纠纷案[1](以下简称金铠甲案)中,广告主在其网站发布“53客服与live800功能对比优势有哪些一文,采用列表对比方式对二者功能进行评价。在笑脸科技与花太公司商业诋毁纠纷案[2](以下简称笑脸科技案)中,花太公司在其经营的淘宝商铺“minibaby旗舰店的商品详情页面中放置了宣传广告效果好不好比比就知道,该广告中明确对比了“minibaby全自动内衣裤洗衣机某飞内衣裤洗衣机的诸多性能指标。

 

[1] 成都高新技术产业开发区人民法院(2016)川0191民初3288号判决书。

[2] 四川自由贸易试验区人民法院(2021)川0193民初8969号判决书。

 

(二)直播对比类比较广告

在电视节目或网络直播中与竞争对手的商品服务进行对比,也是比较广告的一种表现形式。该种类型的比较广告与图文分析类比较广告相比,主要区别在于两者的表现形式一种是静态,一种是动态,直播对比类比较广告的煽动性与宣传效果,相比静态的图文分析类比较广告更强,更能影响消费者的购买选择。

 

例如,在美芙诺公司诉湖南卫视等不正当竞争纠纷案[3](以下简称美芙诺案)中,主持人在电视节目中将三个不同厂商的胶原蛋白粉产品溶于水中,在1分钟左右的时间内就以溶解率高低、溶解速度快慢等为依据对不同产品的质量作出结论,将竞争对手产品明确定性为伪劣产品有大量的脂肪和杂质估计纯度不足30%”等,以此推销自己的产品。在大宇袜业诉向峰袜业不正当竞争纠纷案[4]中,主持人在直播中手持竞争对手的蓝色包装菠萝袜进行比对,并发表相关评论来推销自家产品。

 

[3] 上海市浦东新区人民法院(2013)浦民三(知)初字第764号判决书

[4] 义乌市人民法院(2020)浙0782民初4841号判决书

 

(三)视频评测类比较广告

除了以上两种经营者为了推销自己产品而直接对产品性能、质量展开对比的类型,目前市场上同样出现了名为客观评测实为对比推广的视频评测类比较广告。该类比较广告的发布主体看似中立,实际上往往也是相关市场的竞争者,主要宣传手段是通过评测视频对比优劣,影响消费者的选择判断。

 

小米公司诉天极魅客公司不正当竞争纠纷案[5](以下简称小米案)正是这一类比较广告的典型案件。本案诉争行为是被告制作、传播商品对比测试信息,并在官网和微博发布名为一场,真正的,专业拆机,荣耀智慧屏对比小米电视的视频。雪山果园公司与彩虹星球公司商业诋毁案[6](以下简称雪山果园案)也是如此,在该案中广告主通过发布名为《三招挑选优质列巴》的短视频,表面上是客观地教会消费者如何挑选优质列巴,但在具体视频内容中,片面强调竞争对手公司产品不是纯黑小麦、使用的是普通黄油,以此推广自己的产品。

 

[5] 重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民初755号判决书

[6] 陕西省高级人民法院(2021)陕民终392号判决书

 

二、比较广告认定不正当竞争的法律适用

对于比较广告认定不正当竞争的法律适用,主要集中在虚假宣传和商业诋毁两种。在既往判例中可以看出,法院认定比较广告实施者构成不正当竞争,主要依据的是商业诋毁条款,例如,在上述金铠甲案笑脸科技案小米案,法院均认定比较广告构成商业诋毁。

 

但是,也有法院认定为虚假宣传,例如在广州卡姿兰企业管理有限公司与上海寻梦信息技术有限公司等虚假宣传纠纷一案[7]中,法院认定被告柳泽添将所售涉案商品与卡姿兰品牌类化妆品直接比较,在无任何客观证据佐证的情况下,径行得出所售商品更为好用的结论,显然贬低了卡姿兰品牌的同类别化妆品,误导部分消费者产生涉案商品质量、效果优于卡姿兰品牌化妆品的认识,已明显超出合理宣传的尺度,构成虚假宣传。

 

[7] 上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初29255号判决书

 

因此,对于比较广告既有法院认定为商业诋毁,也有法院认定为虚假宣传。对于虚假宣传中所指的虚假或者引人误解的商业宣传和商业诋毁中虚假信息或者误导性信息,其行为中均涉及虚假信息或者误导性信息,两者主要不同在于行为的对象不同,前者主要是对经营者自身的商品,而后者针对他人的商品。

 

比较广告是通过经营者将自己的商品与他人的商品进行比较,进而宣传其自身产品。比较常见的比较广告,一般都有明确的比较对象,其中涉及的虚假信息或者误导性信息,一方面损害竞争对手的商业信誉、商品声誉,一方面也是对自身商品的虚假宣传。因此,此种类型的比较广告具有一体两面的性质,通过他人宣传自己,存在虚假宣传与商业诋毁竞合的可能。

 

当然,《国家工商行政管理局广告审查标准》第三十二条后半句还规定,对一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。对于此类比较广告,由于不涉及具体其他经营者的产品,因此一般来说仅存在构成虚假宣传的可能。

 

三、比较广告认定不正当竞争的构成要件

比较广告内容复杂、形式多样,为了准确判断何种内容的比较广告可能构成不正当竞争,笔者通过梳理分析相关案例,发现法院一般从以下四个方面展开分析。

 

(一)比较者、被比较者是否具备竞争关系

从目前与比较广告相关的案例中可以发现,法院均对广告双方是否具备竞争关系进行审查。一般而言,广告双方具备相同的经营内容,可以认定为具备竞争关系。竞争关系不能作狭义理解,商业模式不同但产品内容或客户群体相同,依然应认定存在竞争关系。如小米案中法院就指明,被告经营模式是以资讯+导购+互动的方式提供包括整合、精准、互动、创新的全方位网络营销产品服务,内容包括电视机评测、导购等,其服务的客户群体包括电视机供需两端,前者主要是电视机消费者,该客户群体与原告的客户群体具有高度的重合性,后者主要是电视机生产者和销售者,该群体则包括原告和原告的直接竞争对手,因此原被告之间存在竞争关系。

 

(二)被比较的产品是否能与具体的经营者相联系

该要件主要适用于比较广告构成商业诋毁的情形中。该种情形下,比较广告只有能使相关公众将被比较的产品与具体经营者相联系,才有可能对他人商誉造成损害。明示被比较产品与经营者之间的联系一般有两种形式,一种如美芙诺案中所述,广告中明确提示被比较产品的商标等信息;另一种则如可瑞特公司与温宇光电公司不正当竞争纠纷案[8]中所述,虽然没有相关商标信息,但是产品外形足以使消费者将产品与经营者联系,也会导致相关公众对经营者的产品降低评价、抵制购买。而对于与一般性同类产品或服务进行间接比较的广告,则一般不需此要件。

 

[8]  广东省中山市中级人民法院(2021)粤20民终4214号判决书

 

(三)比较指标、测试方法是否科学、客观

比较广告是否科学、客观,主要体现在比较指标和测试方法的选择上。对于比较指标而言,比较指标的选取不够客观、全面,则存在构成不正当竞争的可能。例如,在雪山果园案中,列巴是一种面包、糕点类食品,国家及行业均制定有相应的食品生产标准,有公认的检测评定方法。被告在涉案视频中并未采取或参考国家或行业的相应标准和方法,有针对性地仅就产品是否采用了纯黑小麦、安佳黄油,核桃去皮方式进行片面的比对,忽略了产品的水分、酸度等重要客观数据,回避了生产工艺、消费群体、感官口味等影响产品风评的其他诸多因素,法院认为这样的评测标准和方法显然是不严谨、不科学、不客观的。[9]在较早的一则案例中,被告仅选取几项优势指标来比对,而忽略整体指标[10],这同样容易导致消费者产生误认。

 

[9]  陕西省高级人民法院(2021)陕民终392号判决书,忽视食品安全国家标准,而采用所用黄油品牌等非关键要素对比。

[10] 上海市第二中级人民法院(1998)沪二中知初字第54号判决书,被告只选择三层实木地板优于强化地板的某几项指标做比较,而未将决定产品质量的所有指标进行比较。

 

选择了具体的指标之后,对于一般的商品而言可以直接进行对比,但是对于一些电子产品而言,还需要通过实验测试,得到具体的指标数据,方可开展下一步的比对工作。对于此类比较广告,测试方式是否科学、客观则是评价是否构成不正当竞争的另一关键要素。在小米案中,关于对比燃烧测试,法院认为其测试对象选择不公允、测试方法不专业、测试过程不完整、测试条件不对等,使得不专业的社会公众很可能将该测试结果等同于科学、专业的测试结果,从而产生误导后果,最终认定构成不正当竞争。[11]

 

[11] 重庆市第一中级人民法院(2020)渝01民初755号判决书,选用不符合国家测试标准的测试方法对两台用于对比的电视进行燃烧测试。

 

(四)对比结论是否缺乏依据、不够公允

即便比较指标和测试方法足够客观科学,但是得出的对比结论缺乏依据、不够公允,也会造成比对对象商誉贬损,消费者产生误认。比如对比方法仅仅是优劣的列表对比,是对公开、真实的客观数据进行罗列,然而如果该比较广告的广告主对该对比列表发表了无依据的评价结论或明示的否定性陈述,也可能构成不正当竞争。

 

在上述小米案中,天极魅客公司仅依据小米电视部分MOS管未安装散热片而荣耀智慧屏X1的全部MOS均安装有散热片,即得出后者能提升电路可靠性和稳定的结论,这样缺乏依据的对比结论即被法院认定构成不正当竞争。同样,在金铠甲案中,广告主在其网站发布比较广告文章时,发表“live800的推广做得比较多,而广告费用是需要客户掏腰包的,所以价格定位比较高这样明示的否定性结论,也会造成被比较的竞争者商誉受损,进而构成不正当竞争行为。

 

结语

比较广告存在一定的不正当竞争风险,然而其突出的宣传效果也不容忽视。经营者想要正确发布比较广告,从而快速打入市场并取得竞争优势,最关键的是要做到选取全面、客观的比较指标,进行科学、严谨的对比测试,发表客观、公允的比对结论,切忌在比较时扬长避短、避重就轻、以偏概全,秉持诚信经营的原则,在比较广告中客观地呈现自身产品的优劣势,引导消费者做出最符合自身需要的选择。

 


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