著名的南北稻之争已纠葛数年。今年中秋，北稻诉苏稻商标侵权及不正当竞争案一审判决出炉。遥记去年中秋，北知院对苏稻作出行为保全裁定，责令立即停止在电商平台销售带有相关“稻香村”标识的糕点、粽子产品，并停止在宣传推广中使用。几乎每次出现高额判赔的时候，各位IP从业者都会出现一阵群体性狂欢。这次也不例外，北知院用了98页的判决书作出了3000万的高额判赔，一时间知识产权业内炸开了锅。

这也不禁令我们想到七年前团队律师代理的“美心西饼”商标侵权及不正当竞争案件，历经两审最终判赔30多万。一个是糕点，一个是西饼，一个3000万，一个30万。知识产权损害赔偿的数额为何如此大相径庭呢？

一、南北稻vs新美心，损害赔偿怎么判

北京稻香村公司因北京苏稻公司和苏州稻香村公司在众多电商平台销售了带有“稻香村”扇形商标、“稻香村”文字商标以及“稻香村集团”文字商标标识的糕点等商品，并在电商平台的宣传、推广过程中使用了上述三个商标，主张上述行为构成对其“稻香村”文字注册商标专用权和驰名商标相关权益，以及其在糕点类商品上使用的“稻香村”未注册驰名商标权益的侵犯，主张经济损失2987万元。此外，其还主张北京苏稻公司在网页宣传中作引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争，涉及经济损失10万元。

法院在确定赔偿损失的责任承担时，采用了“侵权获利”的方式进行估算。具体如下：第一，法院调取了苏稻在天猫、京东的销售数据，天猫商城14个月销售额1.5亿，平均月销售额1000万；京东商城15个月销售额456万，平均月销售额16万；则，天猫和京东商城上自发现被诉侵权行为（2015年9月）至今（2018年8月）36个月的销售额大约为3.69亿；第二，2010-2013年审计报告记载的平均利润率为15%，被告知认10%的利润率。如果按照10%的利润率计算，上述销售额带来的利润总额也超过了3000万；综上，结合“稻香村”相关标识的显著性和知名度、涉案商标侵权行为的主观情节、相关网络电商平台销售范围、被诉侵权标识在侵权获利中的贡献度等因素全额支持了原告请求的经济损失。

在参考因素的考量方面，法院并未展开论述，但结合判决上下文可知，第一，“稻香村”相关标识的显著性较高，且经长期使用已在相关公众中享有较高的知名度；第二，苏稻在最高院商标异议复审行政纠纷裁定（2014年12月）作出后，未划清彼此商标标识的界限，使用与北稻相近似的标识，存在一定的主观恶意；第三，侵权产品天猫与京东商城的销售范围广；第四，“稻香村”品牌在侵权获利中贡献度高。因此，上述四点也均引导法院倾向于全额支持的方向。

再看“新美心”案件，香港美心公司系“美心”注册商标的权利人，在广州、深圳、佛山新设65家分店并在广东、上海、北京对“美心”商标进行了大量的宣传。宁波新美心公司以宁波地区为主要推广地经营近20年，在产品包装袋、经营的网站上突出使用“新美心”字样，在其店面招牌中使用“新美心西饼”或“新美心西饼店”。起诉的前三年即2007-2009年三年经营的净利润分别为1226万元、1169万元、1902万元，合计4297万元。

法院在确定民事责任时认为，上述4297万经营利润并非均系因侵权所获得的利益，理由如下：第一，宁波新美心公司只在部分产品外包商使用被诉侵权标识；第二，被诉产品外包装上同时有自身注册商标，经营业绩与其自身品牌战略建设密切相关；第三，宁波新美心获得了诸多荣誉，系对其经营的产品的品质与经营模式的肯定，使用“新美心”这一标识本身不可能替代产品的品质与经营模式；第四，原被告有不同的经营模式，面对不同地域的消费群体，两者交叉竞争，互相挤占市场份额的情况尚未形成；对宁波地区消费者而言，宁波新美心的知名度甚至高于“美心”，因此，突出使用“新美心”这一标识对其经营利润的贡献所占比例相当之小。综上，法院根据历史原因、主观过错、产品销售范围、企业利润、合理维权开支以及原告商标知名度等因素酌情确定30万元赔偿金额。

对比两案，“稻香村”和“美心”均为中秋点心的知名品牌，损害赔偿数额的确定却相去甚远。我们总结原因有以下几点：其一，两案发生的时代背景和司法环境不同：2011年与2018年的知识产权保护力度不可同日而语，毕竟现在已经有了“对恶意侵犯知识产权者要重罚直至倾家荡产”的意识。其二，两案管辖地不同：在天价判赔频出的帝都作出高额赔偿也许更加挥洒自如。其三，两案具体事实和证据组织不同：在后案中，法院对经营利润、“销售侵权产品的获利”和“因侵权获利”之间的因果关系是犹豫的。从法官的角度来说，原被告立场不同，原告总想赔得高，被告总想赔得少。当然，七年前的新美心案件，如果放在今天审理，想必能获得更高的赔偿认定。

二、天价赔偿为何总是被改判？

其实我们担心，这次的三千万赔偿会在二审或者再审时再次被改判，使得今日知识产权业内的欢欣鼓舞又变成了一场暂时的狂欢。因为，商标侵权及不正当竞争案件的反转已经不是第一次发生了。

例如，美国知名运动品牌“New Balance”被诉商标侵权案[（2015）粤高法民三终字第444号]。广州中院的一审判决认为新百伦公司在明知周某获得“新百伦”注册商标后仍继续在销售及宣传中广泛地使用“新百伦”标识，广州中院以新百伦公司被诉侵权期间销售获利总额的二分之一作为计算赔偿损失的数额，认定赔偿9800万元；但是，广东高院二审后，考虑到“新百伦”中文标识对利润贡献率仅为0.76%（利润贡献额为145万元左右），经营获利并非全部来源于侵害周某的商标，故而变更赔偿为500万元。

例如，法国红酒“CASTEL”被诉商标侵权案[（2014）民提字第25号]。温州中院通过向各大海关调取法国卡思黛乐进口酒的数量和金额，精准计算了卡思黛乐的销售额和利润，判决卡思黛乐赔偿损失3373万元；浙江高院二审也认可以张裕品牌的利润率作为“卡斯特”品牌的利润率计算依据。但是再审阶段，最高院也直接指出赔偿数额应当与侵权行为之间具有直接的因果关系，但难以认定法国CASTEL所获得的利益全部系侵害李某商标权所致，且法国公司将CASTEL翻译为“卡斯特”具有合理性，也难究其恶意，最终改判为50万元。

再如，广药集团与加多宝公司争夺“红罐”的不正当竞争案[（2015）民三终字第3号]。广东高院一审认为，“红罐王老吉凉茶”包装装潢的权益享有者应为广药集团，加多宝公司不享有涉案包装装潢权益，故其生产销售的一面“王老吉”、一面“加多宝”和两面“加多宝”的红罐凉茶均构成侵权，遂判令其赔偿经济损失1.5亿元。但是，最高院最后考虑到本案纠纷的发生具有复杂的历史背景及公平原则的考量，广药集团和加多宝公司均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有，撤销了一审判决。

综合过往经验，天价赔偿案的改判率似乎很高。微观角度而言，“因被侵权所遭受损失”包含了“因果关系”之文义，法院总是从这个角度来解释损害赔偿的改判理由。但是对权利人而言，侵权行为与所得利益之间的因果关系是抽象而难以证明。在卡斯特和新百伦案件中，原告权利人虽然为商标权利人，但其知识产权对实现侵权产品整体利润的贡献率都很低，因此遭遇改判。宏观角度而言，司法审判会时时遵循比例协调原则和利益平衡原则，使得处理结果更加“和谐”。

按此思路，我们不妨预测一下，苏稻的3000万高额赔偿也可能在明年“中秋”的二审判决中再次翻转。理由说不定还是没有因果关系或者历史渊源。说点远一些，日前李某与腾讯之间发生的竞业限制第一案，一审判赔372万，二审支持了1940万，这一数额创下此类案件的最高赔偿纪录。只可惜不是知识产权案件！

无论是知识产权从业者还是权利人，都不希望一审的高额判决只是停留在暂时的狂欢。我们也非常希望通过一个个案例推动着知识产权损害赔偿的问题向更加科学的方向发展。司法的进步就是通过一个个案例积累而成的。

毕竟，前有防卫过当的于欢案才有正当防卫的昆山龙哥案。这一切既需要这些大胆勇敢的一审法官们，也需要高层法院的掌舵，对恶意侵权者判高、多赔，适时也可以“赔到倾家倒产”；对利用知识产权狮子大开口来牟利的权利人，判低、少赔，甚至不赔，打消他们钻法律空子的心理。

当人们对于千万赔偿不再使用“天价”这样慌张的词汇来形容时，当人们对于恶意侵权人遭受高额赔偿都习以为常、不再狂欢时，也许就是知识产权的春天到来了！