文/云知队

作为长期从事知识产权诉讼的律师团队，经常见识到各种各样的“损招”，用这篇小文稍作总结，请各位同仁批评指教，也请别对号入座！

不多说了，直接上干货。

一、围魏救赵

专利诉讼中，原告起诉侵权，被告通常会提起专利无效宣告申请。

某些情况下，原告明知其专利被无效可能性较大，专利侵权诉讼很可能会因专利无效宣告程序而中止。但出于其他诉讼或者商业目的，原告会通过各种措施，延长专利无效宣告程序，并利用专利有效性未决期间，促使法院侵权诉讼尽快判决，以达到预期的商业目的。

导致专利无效宣告程序中止的情形，根据《专利法实施细则》第86、87条之规定，包括：当事人因专利权权属纠纷请求中止，法院要求协助执行财产保全措施中止。此时，就可能有程咬金半路杀出，或以专利权属争议为由提起诉讼或者向行政机关投诉，或起诉专利权人其他民商事纠纷，并在该民商事案中请求法院对该专利进行财产保全，其目的都是要拖延专利无效宣告程序。

虽然，专利复审委明知有诈，但碍于实施细则规定，通常仍会中止无效宣告程序。处理侵权诉讼的法院也明知有悖常理，但可能会出于其他因素考量，不中止侵权诉讼审理。无效程序和诉讼程序的规则，被“程咬金”玩弄于股掌之中。

据笔者了解，该“损招”已经引起国家知识产权局的关注，极可能在未来修改该条规定。

二、先发制人

知识产权纠纷中，我们经常会收到权利人发来的侵权警告函。但，如果警告函发给侵权人的代理商、销售商等关联方，则会引起恐慌，进而对其代理或销售的产品及市场产生怀疑。这给侵权人会造成很大的压力。

遇到这种情况，即使被控侵权方预判真的构成侵权，被控侵权方也可以先发制人，提起确认不侵权之诉。

确认不侵权之诉的首要目的，就是稳定军心。被控侵权方将不侵权之诉的受理通知书发给其代理商、经销商等关联方，无疑是给关联方吃了一颗定心丸。

确认不侵权之诉的目的之二，就是争取时间，处理库存。诉讼悬而未决期间，侵权人或快速处理库存，或规避设计，或更换标识，以期望将损失降至最低。

最终，即便确认不侵权的诉讼请求不成立，也很可能出现输了官司但赢了市场的好结局。

需要说明的是，启动知识产权确认不侵权之诉，需要严格的前提条件，一是要选择好管辖法院，二是要符合提起确认不侵权的法定要件。

这就需要承办律师对案件进行宏观把控。

三、醉翁之意

在一般民商事案件中，例如原告起诉被告支付货款、工程款等案件，诉讼标的是明确且有依据的。

但在知识产权诉讼中，由于知识产权的无形性，侵权的损害赔偿数额难以确定。这就导致原告可以根据自己的诉讼目的，自行确定诉讼标的额，只要愿意垫付大笔诉讼费。

虽然原告明知法院支持高额赔偿的可能性不大，但出于某种目的提高诉讼标的，并申请对被告进行财产保全，冻结银行账户，限制其现金流。

当然，财产保全措施对于流动资金充足的当事人来说，起不到什么威慑作用。但，对于那些通过厂房抵押贷款获得流动资金的企业来说，不仅无现金流支持企业日常运转，来年的银行转贷更是雪上加霜。此时，被告迫于资金压力会与原告坐上谈判桌，通过和解或者法院调解的方式，即可达到原告要求停止侵权或高额赔偿等商业目的。

笔者注意到，最近很多法院注意到这一现象导致营商环境恶劣，对财产保全申请的审查日趋严格，不仅对财产保全标的进行限制，不按照起诉标的额进行保全，且对基本账户一般不冻结。

四、无中生有

在专利侵权诉讼中，权利人在起诉时需要考虑其专利权的稳定性，即该专利是否有被无效的可能性，以及无效的可能性有多大。专利圈内一句所谓的名言：没有无效不掉的专利。因此，专利是否有效，难以确定。

如果是一场生死攸关的专利诉讼，原告要想让其专利稳定，把不确定变为确定，不妨自己设置一个“稻草人”来无效宣告自己的专利，在无效程序中先行检索并提供尽量多的对比文件。在专利被维持有效后再提起的侵权诉讼中，即便侵权人再提起专利无效申请，能够推翻已经被维持过一次的专利权有效决定的难度相当之大，毕竟，专利复审委一般不会自己“打脸”。

需要注意的是，如果侵权人检索到之前专利无效中没有提交的对比文件，结果就难说了。因为，专利复审委“打脸”的前提不存在。所以，稻草人在提起专利无效宣告申请的时候，切记要花大精力检索，尽可能将数量多且证明力强的对比文件一网打尽。

五、投鼠忌器

知识产权案件的侵权赔偿问题，是世界难题。我国的知识产权案件判决，据说九成以上为法定赔偿。如果是法定赔偿，赔偿金额非常有限，最多顶格。赔偿数额=销售单价*销售数量*合理利润率。销售单价与合理利润率相对来说容易获取或者证明，销售数量则难以获取。

但是，对于电商平台类的知识产权案件，其赔偿数额就相对容易确定，因为电商平台的销售数据容易获得。尤其是一些游戏软件涉嫌侵权的案件，游戏的下载量在各大应用市场或其他公开渠道或者申请法院调查令，均可以获取，这对于法院判决赔偿数额非常有意义。

一些电商企业或者游戏开发者，为了商业目的，可能会“刷单”，刷单将导致销量或者下载量虚高。如果原告将虚高的销量或者下载量作为证据提交给法庭，被告会陷入两难境地。如果认可，则哑巴吃黄连，打碎了牙齿往肚里咽；如果不认可，则势必要提出反证说明是刷单产生的数据，但此说法可能会遭到电商平台的惩罚，更有可能因融资或上市等情形需要向投资者或者公众披露。难题，难题，难题啊！投鼠忌器，就是这个道理。

文/天册 云知队

“云知队”系浙江天册合伙人、杭州律师协会知识产权专业委员会主任罗云律师组建的知识产权律师团队。