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罗云律师 天册律所合伙人 杭州律协知产委主任 专门从事知识产权争议解决

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美心食品诉浙江新美心商标侵权与不正当竞争二审判决书

2016-12-02

云知队按:

“云知队”罗云律师作为美心食品公司一、二审代理人,一审判决前,被告将200余家“新美心西饼”字样店招更换为“绿姿西饼”>>>


美心食品有限公司、浙江淘宝网络有限公司、浙江新美心食品工业有限公司、舟山新美心食品有限公司不正当竞争纠纷一案

2011)浙知终字第230


上诉人(原审原告)美心食品有限公司(MAXIMSCATERERSLIMITED),住所地香港特别行政区中环置地广场告罗士打大厦3008室。

法定代表人伍伟国,该公司董事长。

委托代理人(特别授权代理)罗云,浙江泽大律师事务所律师。

委托代理人(特别授权代理)陈旭琰,浙江泽大律师事务所律师。

 

上诉人(原审被告)浙江淘宝网络有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区五常街道丰岭路21号。

法定代表人马云,该公司董事长。

委托代理人(特别授权代理)张译文,女,19**122日出生,汉族,住北京市朝阳区东土城路甲9号中国远东国际贸易总公司。

委托代理人(特别授权代理)曹明明,女,19**614日出生,汉族,住武汉市汉阳区万家湖路141号。

 

被上诉人(原审被告)浙江新美心食品工业有限公司,住所地浙江省宁波市北仑区振兴路25号。

法定代表人罗子光,该公司总经理。

被上诉人(原审被告)舟山新美心食品有限公司,住所地浙江省舟山市定海区青垒头路4-2号。

法定代表人罗子光,该公司总经理。

 上述两被上诉人共同委托代理人(特别授权代理)鲍**,男,19**19日出生,汉族,宁波天一商标事务有限公司员工,住浙江省宁波市海曙区中营巷7号。

上述两被上诉人共同委托代理人(特别授权代理)徐鹏,男,19**511日出生,汉族,住上海市虹口区东大名路***4号。

 

上诉人美心食品有限公司(以下简称美心公司)、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝网公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬知初字第72号民事判决,向本院提起上诉。本院于2011121日立案受理后,依法组成合议庭,并于2012119日、37日公开开庭进行了审理。上诉人美心公司的委托代理人罗云,上诉人淘宝网公司的委托代理人张译文、曹明明,被上诉人浙江新美心食品工业有限公司(以下简称浙江新美心公司)、舟山新美心食品有限公司(以下简称舟山新美心公司)的共同委托代理人鲍忠芳、徐鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

原判认定:美心公司于1956年成立于香港,经营范围包括西饼、餐饮等。1988815日,美心公司受让取得第185943号“美心+MEIXIN及图形”商标,核定使用的商品为第38类,包括“糖果、糕点、饼干”。该商标注册有效期限截止日为199374日。1993215日,美心公司向国家商标局申请续展,续展注册有效期届满后,因美心公司未再申请续展,该注册商标专用权自200375日起失效。

 

19921120日,国家商标局核准美心公司在第30类上注册“美心+MEIXIN”商标,并颁发了第618233号商标注册证,核定使用的商品包括“面包、糕点”等,注册有效期限为19921120日至20021119日,注册有效期限届满后,美心公司申请续展并经核准,续展注册有效期自20021120日至20121119日。

 

199757日,国家商标局核准美心公司在第30类上注册“美心”文字商标,并同时颁发了第999786号、999787号、999788号、999822号、999724号商标注册证,各注册证上的商标均为“美心”商标,只是文字字体不同,核定使用商品亦相同,均包括“面包、糕点、月饼、点心、茶、咖啡”等;注册有效期限均为199757日至200756日,注册有效期限届满后,美心公司对这些商标均申请续展并经核准,续展注册有效期均自200757日至201756日止。19941121日,美心公司“美心”商标在第42类服务商标获准注册。

 

19921016日,美心公司以其投资设立的香港美心发展(中国)有限公司(以下简称美心中国公司)的名义与广州市流花宾馆签订合资经营合同,约定双方合资开办“广州美新食品工业发展有限公司”,199317日,广州美新食品工业发展有限公司经批准成立,并获得企业法人营业执照,营业期限为199317日至199817日(200582日,该公司被吊销营业执照)。1994225日,广州市旅游局批复同意广州美新食品工业发展有限公司在合资经营期限内使用美心中国公司在中华人民共和国注册的“美心”商标。1993422日,广州第一间美心快餐店及第一间美心西饼店正式开业。19921124日,美心中国公司又与上海申实进出口公司、实业投资有限公司合资成立上海美实食品工业发展有限公司,1993227日,上海美实食品工业发展有限公司(乙方)与上海市虹口粮食局乍浦粮管所(甲方)合作成立上海美实虹口快餐有限公司,经营港澳特色的中、高档快餐食品、西式面包糕点等,注册资本10万美元(19991223日,该公司被吊销营业执照)。在双方签订的合作合同第二十八条约定:合作公司销售由乙方之食品加工厂生产和加工的“美心”商标的快餐食品、风味小吃、西式面包糕点、特色节日食品。合作公司门面统一装饰含有“美心”商标的明显标志。双方终止合作关系后,乙方有权收回有关“美心”商标的使用权和装潢。1993120日,上海美实食品工业发展有限公司还与上海市普陀区粮食局长寿路粮管所合作成立上海美实普陀快餐有限公司(1999518日被吊销营业执照)。199358日,上海第一间美心西饼店正式开业。此外,上海美实食品工业发展有限公司于1995919日成立上海美实食品工业发展有限公司宜川快餐店(20031227日被吊销营业执照)、于1997716日成立上海美实食品工业发展有限公司天山快餐店(2002131日被吊销营业执照)、于1997721日成立上海美实食品工业发展有限公司华阳食品厂(2002131日被吊销营业执照)。

 

20041028日,美心公司独资成立美心西饼(广州)有限公司,同年1029日独资成立美心食品(广州)有限公司,2007820日独资成立美心食品(深圳)有限公司,经营西饼、面包、糕点等。自20052月起陆续在广州、佛山设立了40余家分店。

美心公司所获得的各项荣誉主要有:1997313日,香港工业总会颁发给原告“美心双黄莲蓉月饼”的Q唛优质资格奖项;香港超级品牌委员会于2002年授予美心/MAXIMS香港超级品牌荣誉证书;香港旅游发展局于2006630日颁发美心快餐符合优质旅游服务计划评审准则的证明书;香港中华厂商联合会月刊《企业雄才》20042月对香港美心月饼荣获2003年“香港十大名牌”进行报道;美心月饼/美心西饼于200961日荣获第48届比利时MONDESLECTION“世界精选”优质食品荣誉;“美心”还曾荣获2006我最喜爱的香港名牌——美心快餐之金奖、美心大酒楼之金奖;美心牌月饼荣获第四届(2006年度)中国月饼市场消费者满意首选品牌;香港美心集团于2006年荣获“粤港澳十佳餐饮品牌”、“粤港澳十佳品牌月饼”;2007年全国工商联烘焙公会授予美心食品(广州)有限公司“中华烘焙明星饼屋”;2008年中国饭店业领袖峰会授予香港美心集团“2007-2008年度中国百佳餐饮品牌”,荣膺“最佳消费者满意餐馆品牌”殊荣;20084月,中国品牌发展促进委员会、中国市场品牌监督管理促进会授予美心牌月饼为“消费者最喜爱的中秋佳品”和“中国驰名品牌”荣誉证书;20095月中华全国工商业联合会烘焙业公会授予“美心冰烧月”为“2009第十三届中国烘焙展览会优秀新品”;2009年中华(海外)企业信誉协会授予美心月饼香港名牌金奖品牌、授予美心西饼香港名牌金奖品牌;此外,美心公司还获得2009年度中国百佳餐饮企业证书。

 

美心公司对美心品牌的宣传及维护事实主要有:1.中国大陆的宣传。《生活导报》1996330日刊登美心西饼店的报道;2000721日,在上海工宝和大酒店举行2000年世纪月饼——香港美心月饼的新闻发布会;《广州日报》2000814日刊登香港美心月饼的广告;《消费指南》2000818日刊登香港美心月饼的广告;《深圳特区报》2008828日、91日刊登香港美心月饼的广告;此外,美心公司还自2004年起,与广州市关键媒体广告有限公司、北京通成推广公交广告有限公司广州分公司、广州瑞利广告有限公司、李永铨设计有限公司、中国银行股份有限公司广东省分行及其银行卡部签订广告推广合作合同,在亚洲电视台、广东南方电视台、羊城交通台、明珠电视台艾曼高广告公司、羊城晚报、广州日报等媒体,通过电视、巴士、报纸、灯箱、巡回演出、展览等各种形式对美心品牌进行宣传、广告;2010年《解放日报》、《新沪商》、《上海商报》报道了美心公司经营餐饮的理念及有关“美心”品牌参与上海世博会的报导。自20088月始美心公司在广东省中山市、珠海市、深圳市、台山市通过当地工商行政管理部门查处了涉及侵犯原告商标权的民事侵权行为,将涉嫌假冒注册商标的犯罪行为移送公安机关处理。20105月,香港美心集团正式落户上海世博园C片区,设有近2000平方米的大型美食广场,并由美心月饼的品牌代言人香港艺人陈慧琳到场出席开幕典礼进行推介香港美食。2.在香港的宣传。《星岛日报》1974618日刊登美心饼店广告,《华侨日报》1982104日刊登美心饼店广告,《信报》19831215日刊登美心饼店广告,《明报》1989825日刊登美心月饼广告,《香港经济日报》1997313日刊登美心月饼广告,《大公报》1997821日刊登美心月饼广告,香港《文汇报》2004910日刊登香港美心月饼的广告,2006729日刊登“美心攘括多项粤港澳餐饮殊荣”,2007518日刊登“美心集团宴请内地50名厨”,《太阳报》200896日刊登香港美心月饼的广告。

 

199256日,宁波市工商局核准宁波新美心食品工业有限公司(以下简称宁波新美心公司)名称,注册资本412万美元,经营范围为糕点、糖果生产、预包装食品的批发、零售等;公司法定代表人为罗子光,香港籍,1973年毕业于香港中文大学。宁波新美心公司成立后,于199295日至19921228日期间,在宁波地区成立了7家分店,于1993年在宁波地区成立了12家分店,于1994年在宁波地区成立了4家分店,此后在19952011年期间在宁波地区又陆续成立了187家分店,总共成立的分店有210家。1999年始,宁波新美心公司开始商标品牌建设,在第30类商品上陆续申请注册了第1426736号“绿姿”图形商标、第3515562号“红锣”图形商标、第5786730号“NEWMAXIME+圆环+心形”图形商标、第4682100号“宇宙甜心+POWEROFLOVE”、第6651494号“Gstyle绿姿生活”等20个商标。但宁波新美心公司于2004615日申请在第29类、第30类、第35类商品上注册第411904241190444119043号“新美心+Since1992NEWMAXIME+心形图”商标未被核准,20071130日,该公司又申请在第30类商品上注册第6408634号“新美心”文字商标,亦未被核准注册。自2001年以来,宁波新美心公司获得70余项宁波市级以上荣誉,其中20016月获得“全国优秀饼店”荣誉称号,2002年其绿姿牌老公老婆饼获得“中国名点”荣誉称号,并于20025月获得“全国十佳饼店”荣誉称号,20096月获得“20082009最佳广式月饼”、“20082009中国月饼十佳品牌企业”荣誉称号,并于201010月再获“全国十佳饼店”荣誉称号。自2003年起,宁波新美心公司在《中国焙烤》、《现代焙烤》、《工业中国饭店》、《时代周报》等杂志上进行宣传、广告。经审计,宁波新美心公司200720082009年三年经营的净利润分别为12267540元、11695888元、19022393元。

2010625日,浙江省杭州市钱塘公证处(以下简称钱塘公证处)经美心公司申请对宁波新美心公司网站上的相关内容进行证据保全,钱塘公证处出具的(2010)杭钱证民字第5461号公证书显示,在该公司网站页面左上方有花体“新美心”三个字,在花体“新美心”三个字的下方有注明“全国十佳饼店”,花体“新美心”三个字字体明显大于“全国十佳饼店”字体。同日,钱塘公证处经美心公司申请对在被告淘宝网公司网站上搜索有关“新美心卡”、“新美心券”的过程及网页上的相关内容进行了证据保全,该公证处出具了(2010)杭钱证民字第5462号公证书,公证书显示,在淘宝网“宝贝”下输入“新美心”、“新美心卡”、“新美心券”,并点击“搜索”等步骤,可以显示“5月新卡,300面值新美心VIP贵宾卡充值卡(包邮)”、“新美心VIP贵宾卡880元”、“满三百包宁波城区快递,新美心蛋糕西饼提货券”等内容。同日,钱塘公证处经美心公司申请对在淘宝网公司网站上购买有关“新美心卡”、“新美心券”的过程及网页上的相关内容进行了证据保全,同年628日,在钱塘公证处工作人员在场见证下,浙江泽大律师事务所姚小娟律师操作钱塘公证处电脑,网上购买“新美心卡”,该公证处对此过程进行了公证,并制作了(2010)杭钱证民字第5463号公证书。同年629日,钱塘公证处又根据美心公司申请,对628日姚小娟网上购买的“新美心卡”的邮件进行了公证,并制作了(2010)杭钱证民字第5464号公证书,公证书显示在钱塘公证处三楼公证一科办公室,由姚小娟律师现场签收韵达快运投递员送达的编号为1100033912339的邮件,经该处公证人员现场察看并监督下,姚小娟拆开邮件,邮件内有编号为21370758的新美心西饼VIP贵宾卡一张,IC卡充值小票一张及耳钉一付。201079日,钱塘公证处根据美心公司申请,仍由姚小娟操作电脑,从百度网上搜索淘宝网,进入淘宝网首页,输入账户及密码登录后,进入淘宝网“已买到的宝贝”,并点击“宁波新美心VIP贵宾卡250元面值包邮”旁的“详情”,进入可以点击“查看物流信息”,从“韵达快运官网”的“运单查询”处输入编号为1100033912339,最后可以显示该邮件已于2010629日送达给姚小娟。钱塘公证处对电脑显示的这一过程的所有页面的截屏内容进行了打印,制作了(2010)浙杭钱证民字第5718号公证书。2010630日,浙江省舟山市方正公证处根据美心公司申请,指派工作人员与美心公司的委托代理人陈旭琰于同年71164分,来到位于舟山市定海区人民南路291号新美心港务码头店,陈旭琰向该店购买了一批食品,用现金方式购买了280g泰式一口酥一袋、瓜仁脆片礼盒一盒、丹麦提子酥一袋、瑞士卷蛋糕(咖啡)一袋、盒装港式老婆饼一盒,共计42.70元。用编号为21370758的新美心西饼VIP贵宾卡购买香澄沙司花饼一只、巧克力沙司花饼一只、原味牛轧糖一盒、花生脆片礼盒一盒、手卷蛋糕(柳丁)一袋,共计45.60元。陈旭琰的购物过程由浙江省舟山市方正公证处现场监督,购买行为结束后,陈旭琰对上述购买的食品进行拍照,共拍摄照片21张,浙江省舟山市方正公证处对此制作了(2010)浙舟方证字第316号公证书。从庭审现场查看上述陈旭琰所购买的食品的情况显示,丹麦提子酥包装左上方有“OK新美心”字样,瓜仁脆片礼盒左右两侧均有“新美心西饼”字样、背面右下方有加黑字体“总代理:新美心(香港)食品企业”字样,瑞士卷蛋糕及泰式一口酥外包装正面左上方有花体“新美心+全国十佳饼店”字样,背面则印有“总代理:新美心(香港)食品企业”字样。2011322日,浙江省宁波天一公证处根据美心公司申请指派工作人员与美心公司的委托代理人陈旭琰于2011322日下午,来到位于宁波市海曙区孝闻街14号招牌为“新美心西饼”的食品商店,陈旭琰用“新美心西饼VIP贵宾卡”购买了食品三件,并取得《IC卡付款小票》。走出商店后,陈旭琰用公证处提供的数码相机对该商店的门面进行了拍照,回到该公证处后,陈旭琰又对所购食品及塑料袋进行拍照。陈旭琰的购物、拍照过程,由浙江省宁波天一公证处现场监督,并制作了(2011)浙甬天证字第1100号公证书。从庭审现场查看上述陈旭琰所购买的食品的情况显示,瓜仁脆片礼盒左右两侧均有“新美心西饼”字样、背面右下方有加黑字体“总代理:新美心(香港)食品企业”字样,招牌叶司面包外包装正上方有花体“新美心+全国十佳饼店”字样,蛋酥卷(香葱味)外盒包装正反左上方及左右侧面上方有颜色为绿色的“新美心”字样,正反最下方有“NEWMAXIME新美心蛋酥卷NEWMAXIME”文字,用于携带食品的白色塑料袋上印有花体“新美心+全国十佳饼店”字样。

 

美心公司遂以浙江新美心公司、舟山新美心公司在相同或类似的商品上突出使用与美心公司注册商标近似的企业字号,易使相关公众产生误认,侵害了美心公司的注册商标权。淘宝网公司作为网络服务提供者,未尽到合理审查义务,侵害了美心公司的注册商标权。浙江新美心公司、舟山新美心公司明知美心公司的“美心”商标和“美心”品牌具有非常高的社会知名度的情况下,注册、使用与美心公司商标近似的企业字号,违背了公平竞争、诚实信用的基本商业道德,属于攀附美心公司“美心”品牌的不正当竞争行为为由。诉请原审法院判令:1.浙江新美心公司、舟山新美心公司停止突出使用企业字号等不正当竞争的行为,并停止使用含有“新美心”的企业名称;2.淘宝公司删除侵权信息,停止侵害美心公司注册商标专用权的行为;3.浙江新美心公司、舟山新美心公司消除影响;4.三原审被告共同赔偿因侵权行为给美心公司造成的经济损失及美心公司制止、调查侵权行为所支付的合理费用共5000000元。诉讼过程中,美心公司明确其第1项诉讼请求为:1.要求浙江新美心公司、舟山新美心公司停止侵害美心公司第999786号注册商标权的行为,即停止在其店面招牌上、在其生产或销售的产品外包装上及其经营网站上突出使用“新美心”字样,要求浙江新美心公司、舟山新美心公司立即停止不正当竞争行为,即停止在其产品外包装上使用“新美心(香港)食品企业”字样,并停止使用含有“新美心”的企业名称;美心公司明确其第3项诉讼请求为:要求浙江新美心公司、舟山新美心公司在其网站上或者在宁波发行的报纸上消除影响。

浙江新美心公司辩称:一、浙江新美心公司并未侵犯美心公司的注册商标权。浙江新美心公司自199264日始就以“宁波新美心食品工业有限公司”为企业名称,并经工商行政管理机关核准成立。从时间上看,美心公司申请注册“美心”商标、在中国大陆开设美心系列食品商店实际是在宁波新美心公司成立之后。“新美心”是企业字号,是企业名称的最核心部分,根据商业、饮食服务业企业名称可以适当简化的规定及通行的商业惯例,大部分商家在商店招牌及产品包装上一般都会印制简化的企业名称即商号,而不会使用企业全称,宁波新美心公司在商品上使用的是自己申请注册的商标,且企业名称核准使用已近20年,系依商业惯例在法律规定的限度内正当使用商号,并未侵犯美心公司的注册商标专用权。二、宁波新美心公司没有违反诚实信用原则进行不正当竞争。截至2010年底,宁波新美心公司直营连锁店已达160多家,拥有员工1600多人,经营范围遍布宁波市各县(市)区及舟山、绍兴等地区,获得广大消费者的高度认可,美心公司从未在宁波、舟山、绍兴等地区开设商店或销售商品,其所注册的“美心”商标也非全国驰名或省市著名,就宁波地区消费者而言,对宁波新美心公司企业的认知程度与对美心公司及其商标的认知程度不可同日而语。三、宁波新美心公司对其企业名称依法享有专用权。宁波新美心公司企业名称经工商行政管理机关核准并依法登记,依法享有专用权。经过近二十年的苦心经营,如今在宁波及附近地区被告企业已具有较高的知名度和美誉度,企业名称也已成为重要的无形资产。综上,宁波新美心公司没有侵害美心公司的注册商标专用权,也没有“傍名牌”进行不正当竞争,美心公司无权要求浙江新美心公司赔偿其经济损失,更无权要求浙江新美心公司停止使用已核准的企业名称。请求法院依法判决驳回美心公司诉讼请求。

 

舟山新美心公司的辩称意见与浙江新美心公司一致。

 

淘宝网公司辩称:一、淘宝网公司提供互联网增值电信业务的行为与被告浙江新美心公司、舟山新美心公司之间的行为没有牵连性,不属于共同侵权,不应合并审理。二、即使淘宝网上淘宝卖家销售的商品最终被认定为侵权商品,淘宝网公司因没有主观过错而不构成侵权。三、作为互联网服务提供商,淘宝网公司已经尽到合理的注意义务。综上,淘宝网公司并未侵犯美心公司的商标专用权,请求法院依法驳回对淘宝网公司的所有诉讼请求。但如果法院判决认定浙江新美心公司、舟山新美心公司构成侵权,淘宝网公司愿协助将淘宝网上与侵权内容相关的信息进行删除。

 

原审法院另查明,淘宝网(域名为www.taobao.com.cn)为淘宝网公司开办的网站,淘宝网公司通过其提供经营性互联网信息服务,业务种类是第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限于互联网信息服务业务),业务覆盖范围是专业BBS消费购物类(不包含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化和广播电影电视节目等内容的信息服务)。2010625日,淘宝网公司向钱塘公证处申请对有关网页打印、下载的过程进行证据保全。其中,《淘宝网服务协议》就用户及用户注册、用户权利义务、淘宝网公司的权利义务、服务的中断和终止、责任范围、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。《禁止和限制发布商品信息规则》中声明用户如发布禁止和限制发布商品信息所引起的法律责任由相关用户完全承担,与淘宝网无关,一旦淘宝网发现有任何违反本规则的商品信息,有权立即予以删除,并保留给予相关用户警告、冻结直至终止其帐户权利。

 

该院还查明,美心公司已支付公证费2500元,支付律师代理费70000元。新美心(香港)食品企业由浙江新美心公司法定代表人罗子光于2001108日在香港依据香港《商业登记条例》设立。舟山新美心公司于2010414日由宁波新美心公司独资设立,法定代表人为罗子光。20101124日,宁波新美心公司更名为浙江新美心公司。   

原审法院认为:本案美心公司为香港注册企业,故本案属于涉港知识产权侵权纠纷,因本案浙江新美心公司住所地在宁波市,该院作为原审被告住所地人民法院,对本案享有管辖权。因本案系侵权纠纷,应适用侵权行为地法律,故该院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。

 

本案主要争议焦点在于:一、浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为字号注册企业名称的行为是否构成对美心公司的不正当竞争;二、浙江新美心公司、舟山新美心公司在产品的包装上使用“新美心(香港)食品企业”的行为是否构成对美心公司的不正当竞争;三、浙江新美心公司、舟山新美心公司在店面招牌、包装袋、经营的网站上使用“新美心”的行为是否构成对美心公司注册商标专用权的侵害;四、淘宝网公司是否尽到合理审查义务及是否应当承担共同侵权责任;五、浙江新美心公司、舟山新美心公司承担的民事责任如何确定。

 

一、浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为字号注册企业名称的行为是否构成对美心公司的不正当竞争。

 

原审法院认为,注册商标与企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志权利,分属不同的标志序列,依照相应法律受到相应的保护。对于注册商标与企业名称之间的纠纷,应当区分不同的情形,按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则,依法处理。如果注册使用企业名称本身具有不正当性,比如不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称,即使规范使用仍足以产生市场混淆的,注册使用企业名称本身即是违法,可认定构成不正当竞争。认定该种行为构成不正当竞争,通常应当考虑以下因素:一是在先注册商标的显著性和知名度,即在行为人将与注册商标相同或相近似的文字作为字号注册其企业名称时,该注册商标具有较高知名度;二是行为人主观恶意,即是否存在为攀附该具有较高知名度的注册商标的商誉而将与其相同或相近似的文字作为字号注册其企业名称的行为;三是是否足以产生市场混淆。与这些因素相关的是,对以上因素的考虑均应当遵循知识产权的独立性和地域性原则。本案中,美心公司于1988815日受让取得第185943号“美心+MEIXIN及图”注册商标专用权,并在法律规定期限内提交续展申请,但美心公司未提供证据证明宁波新美心公司注册登记企业名称时(199256日),其“美心+MEIXIN及图”注册商标已具有较高知名度,美心公司提供的有关“美心”商标在中国大陆实际使用的有效证据均在宁波新美心公司注册登记之后,且仅局限在上海市、广东省广州市。除了第185943号“美心+MEIXIN及图”商标外,美心公司的其他“美心”注册商标均在宁波新美心公司注册登记之后才被核准,宁波新美心公司注册登记企业名称时,美心公司的“美心”商标在中国大陆市场还不具有较高的知名度,当然也就谈不上已建立良好的商誉,从而也不能以宁波新美心公司的法定代表人罗子光系香港人,应当知道“美心”商标在香港的知名度,就推定其在中国大陆注册成立宁波新美心公司具有攀附美心公司商誉的恶意。同时,企业名称,特别是字号,不同于一般意义上的人身权,是区别于不同市场主体的商业标识,本质上属于一种财产权益。由于舟山新美心公司作为浙江新美心公司全资成立的子公司,舟山新美心公司以“新美心”为字号注册其企业名称,具有一定合理性。浙江新美心公司、舟山新美心公司在经营活动中规范使用其企业名称,不足以导致相关公众的混淆误认。美心公司诉称浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为字号注册企业名称构成不正当竞争的理由不能成立,原审法院不予支持。

 

二、浙江新美心公司、舟山新美心公司在产品的包装袋上使用“新美心(香港)食品企业”的行为是否构成对美心公司的不正当竞争。

 

原审法院认为,浙江新美心公司、舟山新美心公司在与美心公司同类别的产品的包装袋的右下方使用“总代理:新美心(香港)食品企业”,“总代理:新美心(香港)食品企业”的字体相比包装袋右下方的其他字体更大且系加黑字体,新美心(香港)食品企业虽经合法注册成立,但该企业名称中“新美心”与美心公司的“美心”商标相似,该企业名称中还有“香港”两个字,且浙江新美心公司、舟山新美心公司与该企业事实上不存在代理关系,两被上诉人在其包装袋上不规范使用“新美心(香港)食品企业”的行为客观上容易使相关公众误认为两被上诉人生产或销售的产品与美心公司具有关联,故两被上诉人的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德,侵犯了美心公司的合法权益,危害了市场竞争秩序,根据《中华人民共和国反不不当竞争法》第二条的规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”两被上诉人的行为构成不正当竞争。

 

三、浙江新美心公司、舟山新美心公司在店面招牌、包装袋、经营的网站上使用“新美心”的行为是否构成对美心公司注册商标专用权的侵害。

 

原审法院认为,美心公司系“美心”注册商标的权利人,依法享有商标专用权。浙江新美心公司、舟山新美心公司在产品包装袋、经营的网站上使用“新美心”,且“新美心”三个字体作了特别处理,有的加大加粗,有的进行艺术化处理,且两被上诉人在其店面招牌中使用“新美心西饼”或“新美心西饼店”,因此,应当认定两被上诉人存在将与美心公司注册商标相似文字“新美心”作为企业字号突出使用的情形。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定,“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的”,属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。本案中,两被上诉人的上述行为符合司法解释规定的商标侵权构成要件,属于侵犯他人注册商标专用权的行为。两被上诉人提出其系使用企业名称简称不构成侵权的辩称理由不能成立。

 

四、淘宝网公司是否尽到合理审查义务及是否应当承担共同侵权责任。

 

原审法院认为淘宝网公司作为网络服务商,在本案中向公众提供的服务内容为增值电信业务中的信息服务业务,包括专业对口BBS消费购物类信息,即双方当事人所述的为买卖双方提供交易平台,是这个交易平台的管理者和技术支持者,故淘宝网公司在本案中仅是提供网络交易平台服务的网络经营者,而不是通过网络销售被诉侵权商品的商品经营者,其既没有实施被诉侵权商品的生产行为,也没有实施被诉侵权商品的销售行为。同时,在美心公司没有提供确切证据的情况下,淘宝网公司无法认定本案被诉侵权商品构成侵权,因此,淘宝网公司在本案中并不存在直接侵权或者帮助侵权的行为,故美心公司主张淘宝网公司未尽合理审查义务构成共同侵权没有法律依据,该院不予以支持。淘宝网公司辩称主张理由成立,予以采信,但在浙江新美心公司、舟山新美心公司被判定构成侵权后,淘宝网公司有义务将淘宝网上与侵权内容相关的信息进行删除。

 

五、浙江新美心公司、舟山新美心公司承担的民事责任如何确定。

 

原审法院认为,浙江新美心公司、舟山新美心公司在经营活动中,在与美心公司同类别的产品的包装袋上使用“总代理:新美心(香港)食品企业”,同时,在其产品外包装上、经营的网站上突出使用与美心公司注册商标相近似的“新美心”标识,属于实施了侵害美心公司注册商标专用权的行为和不正当竞争行为,应依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。对于赔偿金额的确定问题,根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、第二款的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得的利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定,经营者违反本法规定给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案美心公司主张的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,认为2007年、2008年、2009年被告宁波新美心公司的经营净利润均超过10000000元人民币,其仅要求赔偿5000000元人民币有法律和事实依据。该院认为,虽然,浙江新美心公司最近三年中每年的经营净利润均超过10000000元人民币,但该经营利润并非均系因侵权所获得的利益。理由如下:一是宁波新美心公司所使用的“新美心(香港)食品企业”,该企业于2001年才成立,宁波新美心公司只在其部分产品的外包装上使用该企业名称;二是尽管宁波新美心公司在其产品的外包装及其经营的公司网站上有突出使用与美心公司注册商标近似的“新美心”标识,但其在产品的外包装上也同时标有“绿姿”、“红锣”等注册商标,其之所以能取得较好的经营业绩,与其自身的品牌战略建设密切相关,如自1999年以来,其申请注册了“绿姿”、“红锣”、“NEWMAXIME+圆环+心形”图形商标、“宇宙甜心”、“Gstyle绿姿生活”等20个商标;三是宁波新美心公司成立后于20016月获得“全国优秀饼店”荣誉称号,2002年其“绿姿”牌老公老婆饼获得“中国名点”荣誉称号,并于20025月获得“全国十佳饼店”荣誉称号,20096月获得“20082009最佳广式月饼”、“20082009中国月饼十佳品牌企业”荣誉称号,并于201010月再获“全国十佳饼店”荣誉称号,其所获得的这些荣誉系对其经营的产品的品质与经营模式的肯定,使用“新美心”这一标识本身不可能替代产品的品质与经营模式;四是宁波新美心公司经营范围主要在宁波地区,且均采用直营连锁店模式,主要面对宁波地区消费群体,而美心公司在2004年以前,在上海市、广东省广州市采用合资或合作经营模式经营美心快餐店,直到2004年美心公司独资成立美心西饼(广州)有限公司后,才于20052月后才陆续在广州、佛山设立了40余家分店。可见,两者有不同的经营模式,面对不同地域的消费群体,两者交叉竞争,互相挤占市场份额的情况尚未形成。从宁波新美心公司经营模式看,主要面对宁波地区消费群体,其所获利润亦绝大部分来源于宁波地区消费群体,但对宁波地区的消费者而言,宁波新美心公司经营时间较长、产品的美誉度、知名度显然高于美心公司“美心”品牌,主要并非因为混淆美心公司“美心”商标的原因才去购买宁波新美心公司经营的产品。故其突出使用“新美心”这一标识对其经营利润的贡献所占比例相当之小。综上,因不正当竞争及侵犯美心公司注册商标专用权行为而获得的利益,即浙江新美心公司应赔偿的数额,由该院根据其实施商标侵权及不正当竞争行为的历史原因、主观过错、产品销售范围、企业利润、美心公司为制止侵权所支付的合理开支以及原告“美心”商标的知名度等因素酌情确定为300000元人民币。舟山新美心公司系浙江新美心公司的全资子公司,其经营模式与浙江新美心公司完全一致,其所销售的产品亦均由浙江新美心公司统一提供,故浙江新美心公司对舟山新美心公司在实施本案商标侵权及不正当竞争行为中有共同过错,应对舟山新美心公司的赔偿数额承担连带责任。赔偿数额除本院上述考量因素外,该院考虑到舟山新美心公司成立于2010414日,注册资本为500000元人民币,其经营时间较短,规模较小,故酌定其赔偿金额为30000元人民币。

 

综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十四第第一款第(一)项、第(七)项、第(九)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定,原审法院于201191日判决:

 

一、浙江新美心公司、舟山新美心公司立即停止不正当竞争行为,即立即停止在其产品外包装上使用“新美心(香港)食品企业”字样;

 

二、浙江新美心公司、舟山新美心公司立即停止侵害美心公司享有的第999786号注册商标专用权的行为,即立即停止在其店面招牌上、在其生产或销售的产品外包装上及在其经营网站上突出使用“新美心”字样;

 

三、浙江新美心公司、舟山新美心公司应于判决生效之日起三十日内在《东南商报》上刊登声明,消除影响(内容需经该院审核);

 

四、浙江新美心公司于判决生效之日起七日内赔偿美心公司损失(包含合理费用支出)300000元人民币;

 

五、舟山新美心公司于判决生效之日起七日内赔偿美心公司损失(包含合理费用支出)30000元人民币,浙江新美心公司承担连带责任;

 

六、淘宝网公司应于本判决生效之日起七日内删除其经营的淘宝网站上与浙江新美心公司、舟山新美心公司侵权内容相关的包含“新美心”字样的信息;

 

七、驳回美心公司的其他诉讼请求。

 

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元人民币,由美心公司负担22000元人民币,浙江新美心公司负担24600元人民币,舟山新美心公司负担200元人民币。

 

宣判后,美心公司、淘宝网公司不服,向本院提起上诉。

 

美心公司上诉称:一、原审法院关于浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为字号注册企业名称的行为不构成不正当竞争的认定,没有事实与法律依据。1.原审法院认定美心公司不足以证明自1980年就进入中国内地使用“美心”商标与事实不符。2.原审法院对被上诉人注册“新美心”作为企业字号不存在恶意的认定错误。美心公司于1956年在香港成立,上个世纪八十年代,“美心”便已在香港家喻户晓。被上诉人法定代表人罗子光系香港人,且为餐饮、食品行业的业内人士,因此其将“新美心”作为企业字号,主观故意明显。3.原审法院对舟山新美心公司将“新美心”作为企业字号具有合理性的认定,没有任何法律依据。二、被上诉人每年净利润在1000万元以上,而且持续侵权近二十年,原审法院判定的赔偿费用明显过低。请求二审法院撤销原判,依法改判支持美心公司的诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

 

淘宝网公司上诉称:一、美心公司起诉被上诉人实施的是生产销售“新美心”食品的行为,起诉淘宝网公司的行为则是淘宝网上的卖家销售新美心卡、券的行为。前者发生在淘宝网下,后者与被上诉人无关,同时销售新美心卡、券的行为也不是销售涉案商品的行为,原判将美心公司针对被上诉人与针对淘宝网公司的请求合并审理违反法定程序,原判第六项应被撤销。二、原判在没有认定淘宝网卖家销售新美心卡、券的行为构成侵权的前提下,就认定淘宝网应该删除相关信息,属于认定事实不清。三、原审法院判决淘宝网公司应删除淘宝网站上与被上诉人侵权内容相关的包含“新美心”字样的信息中没有具体明确应该删除的范围,属于认定事实不清。请求二审法院撤销原判第六项,并由美心公司承担二审诉讼费用。

 

针对淘宝网公司的上诉,美心公司在二审中答辩称:原审法院关于淘宝网公司的判决是正确的,淘宝网公司已和被上诉人构成共同侵权,当然是适格的被告。只要是突出使用“新美心”标识,即构成侵权,既然生产者构成商标侵权,是否将淘宝卖家作为共同被告,已经不重要。至于淘宝网公司认为原审法院让其无法实际履行的理由不成立,只要是网站上突出使用“新美心”字样的信息都要删除。美心公司据此请求驳回淘宝网公司的上诉。

 

针对美心公司的上诉,浙江新美心公司、舟山新美心公司在二审中答辩称:一、被上诉人将“新美心”作为字号注册企业名称时,美心公司的“美心”在内地尚未注册,当然称不上有知名度,被上诉人的行为不构成对美心公司的不正当竞争,原审法院认定事实清楚,适用法律正确。二、被上诉人因企业发展需要变更企业名称、设立舟山新美心公司,都具有合理性。

三、一审判决赔偿费用偏高,并不合理。请求二审法院驳回上诉,维持原判。

 

淘宝网公司在二审中未作答辩。

在二审中,淘宝网公司没有新的证据向法庭提交,美心公司向法庭提交了三组证据,第一组证据包括中华人民共和国外国投资管理委员会外资审字(1980)第一号通知、中外合资企业变更登记申请表、北京航空食品有限公司20092010年度年检报告、李岚清著作《突围》部分稿件。用以证明美心公司于1980年便进入内地市场,设立中国第一家中外合资企业,且该企业至今仍在营运并有高额创收。第二组证据包括美心公司关联企业在广州、深圳、佛山新设分店的档案材料。用以证明美心公司增设分店,商标知名度不断提高。第三组证据为美心公司在一审审理期间在大陆报纸媒体宣传情况,包括宣传广告的报告、合同、监测报告等。用以证明美心公司对商标进行大量、持续宣传,“美心”商标在全国具有很高的知名度。

对于上述证据,淘宝网公司质证认为,对于第一组证据的真实性没有异议,但与本案无关,不能证明“美心”商标和字号的使用情况。第二组证据与淘宝网公司无关。第三组证据的真实性基本无异议,但其中的监测报告由于系扫描件,真实性不予认可。浙江新美心公司、舟山新美心公司质证认为,对于第一组、第二组证据的真实性没有异议,但对关联性有异议,上述证据亦不能证明“美心”商标的使用情况及知名度。对第三组证据中监测报告的真实性有异议,其他的证据并非注册商标的宣传,而是对美心月饼的宣传,同时宣传也有地域性,对宁波地区没有影响。

 

本院认为,美心公司在二审中提交的第一组证据仅能证明中国民用航空北京管理局和香港中国航空食品有限公司合资经营的北京航空食品有限公司的设立及经营情况,与本案所涉的“美心”商标及不正当竞争纠纷无关,本院不予认定。对于美心公司提交的第二组、第三组证据的真实性,由于其他当事人仅对其中的监测报告的真实性提出了异议,本院亦认为由于监测报告并非原件,真实性不能确定,其他证据的真实性可予确认。该两组证据证明了美心公司关联企业在本案一审期间新设分店及广告宣传的情况。

 

在二审中,浙江新美心公司、舟山新美心公司向法庭提交了四份证据,证据一为本案一审期间美心公司提出的调解方案,用以证明美心公司在调解方案中仅要求赔偿经济损失15万元;证据二为香港商业登记证明,用以证明新美心(香港)食品企业已申请取消并获得批准;证据三为浙江新美心公司1993年—2006年的销售收入及净利润表,用以证明该公司的利润情况,但因涉及商业秘密,不向对方当事人公开;证据四为证明浙江新美心公司在一审判决后撤换店面招牌、广告宣传及产品包装的实物及照片。

 

对于上述证据,美心公司质证认为,对于证据一的真实性没有异议,但双方没有达成合议,对被上诉人提出的待证事实没有证明力;对于证据二的真实性、合法性及关联性均无异议;证据三没有看到报表,对该份证据不予确认;对证据四没有异议,对被上诉人撤换店面招牌、广告宣传及产品包装的行为表示赞赏。淘宝网公司对于上述证据未发表质证意见。

 

本院认为,浙江新美心公司、舟山新美心公司在二审中提交的证据一仅能证明美心公司在调解方案中的意思表示,由于双方未达成调解协议,该意思表示对美心公司并无约束力,也不能证明任何有关赔偿损失的事实,因此本院不予确认;对于证据二和证据四,美心公司均无异议,本院予以确认;对于证据三,由于浙江新美心公司、舟山新美心公司以涉及商业秘密为由,不向对方当事人公开,本院认为,认定证明案件事实的证据必须经其他当事人辨认并质证,美心公司对于该份证据不予确认合法合理,本院予以支持。

 

根据上述当事人的举证、质证及本院认证,本院二审补充认定以下事实:在本案一审期间,美心公司关联企业在广州、深圳、佛山新设65家分店并在广东、上海、北京对“美心”商标进行了大量的宣传。浙江新美心公司在一审判决后撤换了原本突出使用的“新美心”字样的店面招牌、广告宣传及产品包装,该公司法定代表人罗子光于2001108日在香港设立的新美心(香港)食品企业已于201175日取消商业登记。

 

根据本案各方当事人的上诉及答辩,本院认为本案的二审争议焦点是:一、浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为企业字号使用的行为是否构成不正当竞争;二、原审判决第六项及判定的赔偿金额是否存在不当,原审判决在其他事实认定及程序上是否存在不当。

 

一、浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为企业字号使用的行为是否构成不正当竞争

 

本院认为,在本案中,美心公司虽早在1988815日受让取得第185943号“美心+MEIXIN及图”注册商标专用权,但该商标在续展注册有效期届满后,因美心公司未再申请续展,该注册商标专用权已自200375日起失效,美心公司在本案中也已明确未将该商标作为起诉的权利依据。美心公司未能举证证明在宁波新美心公司199256日设立之前,在内地市场,存在着“美心”商标或标识的实际使用,更无法证明宁波新美心公司设立后,内地市场上存在着相关的混淆。即使是在新美心公司成立之后,美心公司提交的证据也只能证明其仅仅在广州、上海等地开设了相关的店铺,未在浙江地区推广美心食品。反观新美心公司自199256日设立后,以宁波地区为主要推广地,已经经营了近20年,其生产的相关食品在浙江尤其是宁波地区也取得了较高的知名度。新美心公司的相关消费者应当主要局限于浙江地区,这些消费者并不会将“新美心”与“美心”商标相互混淆。“新美心”作为浙江新美心公司注册在先的企业字号并不构成不正当竞争。而舟山新美心公司作为浙江新美心公司的全资子公司,沿用母公司的企业字号符合公司法的规定,也符合商业惯例,当然在本案中亦不构成不正当竞争。

 

二、原审判决第六项及判定的赔偿金额是否存在不当,原审判决在其他事实认定及程序上是否存在不当

 

本院认为,淘宝网公司作为网络服务商,在本案中是否存在直接侵权或帮助侵权的行为,有待于实体的审查,其符合作为原审共同被告的条件,原审判决在程序上并无不当。原审判决认定淘宝网公司在本案中为买卖双方提供交易平台,既没有实施被诉侵权商品的生产行为,也没有实施被诉侵权商品的销售行为。但在美心公司没有提供确切证据的情况下,虽然淘宝网公司负有通知删除的义务,但本案中淘宝网公司无法认定被诉侵权商品构成侵权,因此,淘宝网公司在本案中并不存在直接侵权或者帮助侵权的行为。诚然,在本院认定二被上诉人部分涉案行为构成侵权的情况下,淘宝网公司负有删除涉案相关侵权信息的义务,但此项义务并非基于美心公司对淘宝网公司的侵权指控与诉讼请求,故原审判决在主文第六项判决淘宝网公司承担一定的法律责任,显然缺乏法律依据,应予纠正。淘宝网公司对此提出的上诉成立,本院予以支持。至于赔偿金额,本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷案件,原审判决根据被上诉人实施商标侵权及不正当竞争行为的历史原因、主观过错、产品销售范围、企业利润、美心公司为制止侵权所支付的合理开支以及“美心”商标的知名度等因素酌情确定为300000元人民币并无不当。

 

综上,本院认为,美心公司系“美心”注册商标的权利人,其依法享有的商标专用权。应受法律保护。浙江新美心公司、舟山新美心公司在产品包装袋、经营的网站上突出使用“新美心”字样,侵犯了美心公司的商标专用权,应承担相应的民事责任。美心公司上诉认为浙江新美心公司、舟山新美心公司将“新美心”作为企业字号使用的行为构成不正当竞争,缺乏事实依据,本院不予支持。原判认定事实基本清楚,但在认定淘宝网公司不构成侵权的前提下,却判决淘宝网公司承担一定的法律责任,缺乏法律依据,应予纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:

 

一、维持浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬知初字第72号民事判决第一项,即浙江新美心公司、舟山新美心公司立即停止不正当竞争行为,即立即停止在其产品外包装上使用“新美心(香港)食品企业”字样;第二项,即浙江新美心公司、舟山新美心公司立即停止侵害美心公司享有的第999786号注册商标专用权的行为,即立即停止在其店面招牌上、在其生产或销售的产品外包装上及在其经营网站上突出使用“新美心”字样;第三项,即浙江新美心公司、舟山新美心公司应于判决生效之日起三十日内在《东南商报》上刊登声明,消除影响(内容需经该院审核);第四项,即浙江新美心公司于判决生效之日起七日内赔偿美心公司损失(包含合理费用支出)300000元人民币;第五项,即舟山新美心公司于判决生效之日起七日内赔偿美心公司损失(包含合理费用支出)30000元人民币,浙江新美心公司承担连带责任。

 

二、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬知初字第72号民事判决第六项、第七项

 

三、驳回美心公司的其他诉讼请求。

 

本案一审案件受理费46800元,由美心公司负担22000元人民币,浙江新美心公司负担24600元人民币,舟山新美心公司负担200元人民币。二审案件受理费46800元,由美心公司负担。

 

本判决为终审判决。

        

审判长  周平

代理审判员 何琼

代理审判员 陈宇

二○一二年四月二十三日

书记员  阮媛


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