编者按：

品牌方往往会在产品外壳、包装等处附加二维码、条形码或其他编码，这些编码的重要作用之一在于帮助生产者追溯产品流向，以便品牌方更好建立区域销售和价格保护机制。由于识别编码的存在，可能导致代理商从事产品低价转售、跨区域销售（窜货）会被追溯到产品来源、进而导致其承担相应的合同违约责任，为牟取不当利益，代理商往往会故意消除、损坏、涂改识别编码，此类行为被统称为“刮码销售”。

毫无疑问，品牌方对于“刮码销售”行为深恶痛绝，然而，“刮码销售”行为的司法规制路径尚不清晰。对“刮码销售”是仅能以违约追责代理商，还是足以构成侵犯商标权或不正当竞争进而全链条打击窜货行为，理论界和实务界均未达成共识，矛盾裁判也不少见。

近期，云知队姚小娟律师近期在苏州中院代理的一起涉国际贸易因素的“刮码销售”不正当竞争案取得了胜诉，本文将简要分析法院的判决逻辑，并结合既往判例总结“刮码销售”案件的关键点，以期为类案提供一定参考！

原告A公司是全球领先的安防产品提供者，主营摄像头等相关产品，拥有多个注册商标，其产品在全球范围内销售。经海关发现，一批由B贸易公司申报出口至伊朗的摄像头产品，涉嫌侵犯A公司在我国海关备案的注册商标专用权。经核实发现，这些产品上的S/N编码和MAC码与A公司的记录不符，存在伪造痕迹。A公司认为，系C公司购买了其产品后，并通过关联公司D公司将产品销售给E公司，E公司最终委托B公司报关出口至伊朗，进而对B公司、C公司、D公司、E公司在苏州中院提起商标侵权及不正当竞争之诉。

庭审过程中，法院查明以下事实：

1.A公司享有的注册商标权有效，且在全球范围内具有较高的知名度。

2.摄像头是A公司生产的正品，但S/N码和MAC码被B公司擅自篡改。

3.B公司未擅自修改产品编码，并将产品销往A公司禁止出口的国家伊朗。

4.E公司作为A公司的分销商，知悉销售管控措施，但仍然参与采销。

5.B公司作为专业的出口商，未经A公司授权，将涉案产品出口至伊朗。

6.D公司未被证实参与不正当竞争行为。

• 关于商标侵权

苏州中院在本案中指出，刮码销售行为是否构成商标侵权的判定，可以从该行为是否实质性改变商品外观，是否破坏商品本身的商标标识、破坏产品品质统一性，是否影响商标功能的发挥等角度综合认定。

本案中，C公司通过合法渠道购买A公司的正品，只是产品和产品外包装上的原有标签被擅自撕毁，重新贴附了修改过S/N码（序列编码）、MAC码（媒体访问控制地址码）的新标签。法院认为，C公司对这类码的修改可能导致产品缺失溯源查询功能和影响产品质量管控，但C公司等在实际销售过程中并未破坏商品本身的商标标识，该改码销售行为并未妨碍商标识别来源功能的发挥，不会导致消费者产生混淆或误认。同时，C公司虽然篡改正品上附着的S/N码和MAC码，但未破坏产品的品质统一性。因此，C公司的行为不会造成消费者对于真实商品来源的怀疑、误认或者混淆，并未影响商标识别来源的功能，也没有对被控侵权产品原有的特性进行实质性的改变，商标权利人的商标利益并未受到损害。

综上，A公司关于C公司侵害其涉案商标专用权的主张，法院不予支持。

• 关于不正当竞争
  
  

本案中，“刮码销售”并非反法明确规定的不正当竞争行为之一，因此原告主张依据反法第二条的诚实信用原则予以规制，苏州中院指出，对于擅自改码、窜货并将产品向权利人禁止出口的国家出口的行为，应从维护正常市场竞争秩序，保障其他经营者和消费者合法权益等角度进行评判。

对于C公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为，本院从以下几方面进行分析：

1. 被告C公司的行为有悖诚实信用原则和商业道德，且具有明显的主观故意。具体而言，表现在以下几个方面：一是C公司未经权利人同意或授权，擅自篡改A公司产品和产品外包装上的S/N码和MAC码，可能会导致产品联网时可能发生故障。二是C公司对外隐瞒篡改S/N码和MAC码的事实。S/N码和MAC码对于摄像头产品而言至关重要，直接关系到产品是否能被溯源，能否享受质保服务等，但C公司在对外销售该批产品时故意不告知改码的信息，直到产品被海关查扣后才不得不披露产品修改过编码，此行为不仅违反诚信原则，也属于隐瞒重要信息的商业不道德行为。三是C公司明知被控侵权产品是定向销往香港的货物，也知晓A公司对销售渠道有严格的管控措施，但却私自改变出口的地区，甚至对产品销往A公司禁止出口的国家持放任态度。由此可见，C公司对被控行为具有明显的主观故意。

2. 被告C公司的行为违背原告A公司的意愿并导致原告A公司的合法权益受损。一是被告C公司的行为严重违背了原告A公司的意愿。A公司对于其公司生产并投入市场流通领域的产品具有合法利益，任何人未经A公司同意或授权都不得以生产经营目的对产品本身或产品上的重要信息做修改，不得破坏A产品和产品外包装上的标签信息。同时，A公司也有权管控其产品的销售渠道，尤其是可以根据客观环境变化对产品的出口国家进行调整或限制。C公司为了生产经营目的，擅自修改A公司产品和产品外包装上的重要信息，并且突破A公司对销售渠道的管理，将产品销往A公司禁止出口的国家，上述行为无疑严重违背了A公司的意愿。二是被告C公司的行为导致原告A公司的合法权益受损。C公司的行为一方面妨碍了A公司对其产品的追踪管理，破坏了A公司的销售体系和经营管理体系，另一方面，损害A公司向消费者兑现产品质量承诺等合法经营权利，导致A品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响，更为严重的是，大大提高了A公司受到制裁的风险，置A公司于危险境地，严重影响A公司的信誉、商品声誉以及公司发展。

3. 被告C公司的行为损害消费者的合法权利。C公司未将改码情况向消费者作出提示和说明，损害了消费者对产品重要信息的知情权，同时导致商品售后服务不畅、使用功能可能受限，消费者合法权利无疑受到了严重损害。

4. 被告C公司的行为扰乱市场竞争秩序。第一，被告C公司的行为是在非法损害他人正当经营的基础上，为自身谋取不当利益，并扰乱市场竞争秩序的行为。被告C公司作为A产品的销售商之一，其明确知悉A公司的销售规则，却通过改码窜货的行为，不正当地获取了其他合法经销商本应获得的交易机会，影响了其他合法经营者的收益，破坏了A公司各个经销商之间公平竞争的市场秩序。第二，影响了对外贸易领域的进出口秩序。摄像头作为安防产品，各个国家对于该产品的强制认证体系各有不同，出口至不同国家的产品需根据当地的标准进行质量检测和强制认证。如将国内贸易的产品和出口至不同国家或地区的产品随意窜货销售，无疑会危害中国对外贸易领域的进出口秩序。C公司仅仅通过改码就将产品销售至不同地区，尤其是转手销往产品本身未获得当地强制认证的国家，此行为严重损害了对外贸易秩序。

综上，C公司为了牟取不当利益，主观上明知A公司对摄像头产品有严格的销售渠道管控措施和产品质量保证体系，仍通过不正当手段擅自修改产品S/N码和MAC码，恶意破坏A公司的商品管控体系，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者和消费者的合法权益，构成不正当竞争

E公司、B公司以生产经营为目的，对外采购被控侵权产品并转手销售，前后环节形成销售链条最终将被控侵权产品售往伊朗，两家公司对被控结果的发生均具有主观过错，亦构成不正当竞争。因此，各被告共同构成不正当竞争行为。

1.B公司、C公司和E公司立即停止不正当竞争行为。

2.B公司、C公司和E公司在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响。

3.C公司赔偿A公司经济损失及合理开支共计50万元。

4.B公司和E公司在6万元范围内与C公司承担连带责任。

“刮码销售”类案件是否构成商标侵权和不正当竞争，各地法院态度存在几个时期的转变。在2020年以前，多地法院认为“刮码销售”行为构成商标侵权及不正当竞争，甚至部分案例纷纷入选典型案例，例如“2016年湖南法院知识产权司法保护十大典型案例之五：联合多梅克公司、保乐力加公司诉百加得商行侵害商标权及不正当竞争纠纷案”，又如“2019成都法院知识产权十大典型案例之五：美国安利有限公司、安利（中国）日用品有限公司与成华区张某某商贸部侵害商标权及不正当竞争纠纷—‘安利纽崔莱’侵害商标权及不正当竞争纠纷案”。

2020年09月22日，浙江高院在玫琳凯二审案【浙江省高级人民法院（2020）浙民终479号判决书】中认为刮码行为并不构成不正当竞争，浙江高院认定“市场竞争是在市场引导下动态进行的，由竞争产生竞争性损害是市场经济的常态，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间的激烈竞争，竞争者在市场竞争中需要容忍适度的干扰和损害，实现消费者福利最大化，以此实现公共利益。综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，被诉侵权行为并未构成对反不正当竞争法第二条的违反，因此不构成不正当竞争。”此后该判决思路被部分法院参照适用，江浙沪地区法院基本已呈现出以认为刮码销售行为不构成商标侵权与不正当竞争为主流的裁判观点。

本案作为玫琳凯二审案以来较为少见的认定“刮码销售”构成不正当竞争的案件，对“刮码销售”的司法认定提供了一定参考。

本案中，法院关于“刮码销售”是否构成商标侵权的主要思路是：在确认“刮码”产品为正品的情况下，通过分析商标功能来认定侵权与否。在学界公认的商标三大功能——来源识别功能、品质保证功能、宣传广告功能——未受影响的情况下，商标侵权通常难以成立。

而关于不正当竞争行为的判定则要综合考虑、个案认定，每起“刮码销售”的案件中，经营者利益、消费者利益、市场竞争秩序秩序往往需要角力，本案中，国际贸易因素是认定不正当竞争的关键，将产品通过改码擅自销往A公司禁止出口的国家，将大大提高了A公司受到制裁的风险，更将危害中国对外贸易领域的进出口秩序，采用不正当竞争法予以规制，正是对市场竞争秩序的最佳保护！

供稿：崔昊瀚