文/广东省高级人民法院  陈中山(二审承办人) 广州互联网法院  廖慈芳

【裁判要旨】

商业诋毁纠纷案件中，认定误导性信息应以一般消费者的认知为标准，可从信息的内容、表述的方式及传播的特点等因素综合分析。对于行为人主观过错的判断，可综合考虑被诉言论性质、被诉行为特点、行为人认知能力等因素。被诉言论足以误导相关受众产生认知偏差而影响其消费选择，削弱竞争对手商品或服务竞争力，而行为人对此未尽到谨慎注意义务的，构成商业诋毁。

【案号】

一审：（2019）粤03民初1556号

二审：（2021）粤民终382号

【案情】

原告：深圳影儿时尚集团有限公司（以下简称影儿公司）。

被告：吕燕、上海是你商贸有限公司（以下简称是你公司）。

影儿公司是一家时尚女装公司，旗下有“YINER音儿”“INSUN恩裳”“SongOf Song歌中歌”“OBBLIGATO奥丽嘉朵”等品牌。吕燕为国内知名女装模特，于2013年创立女装品牌“COMME MOI”，并与案外人共同设立了是你公司，经营该品牌。名为“吕燕”的新浪微博账号由吕燕注册并使用，粉丝数量560多万，主页显示工作信息“公司：Comme Moi似我(2013-)”；名为“Comme_Moi似我”的新浪微博账号由是你公司注册并使用，简介为“吕燕主理品牌Comme Moi”。

2019年3月27日21:00，吕燕在其同名新浪微博账号上发布内容称：“你们谁认识‘影儿’集团的老板啊？拜托带句话吧！你抄也稍微改改吧！这样赤裸裸的抄，如果卖300我也就算了，这个价格不能忍”，并在内容下配上4张图片，前3张为“OBBLIGATO奥丽嘉朵”不同款式的全身女装天猫商品截图，第四张为女装模特展示照。

2019年3月27日21:36，吕燕继续发微博称：“我看出来了，影儿集团就是个抄抄集团……太没有底线了，三个牌子都在抄我的，原封不动的抄，而且卖的比我还贵！”并在内容下配上9张图片，其中第一张图片为“Song Of Song歌中歌”百度百科截图，第二、三张图片为一款“Song of Song歌中歌”女装天猫商品截图，第四张图片为女装模特展示照，第五张图片为“恩裳”百度百科截图，第六张图片为半身女装模特展示照，第七张图片为左上角有“INSUN”标识的半身女装模特展示照，第八张为左上角有“COMME MOI”标识的半身女装模特展示照，第九张为全身女装模特展示照。

2019年4月26日19:10与2019年4月27日08:23，吕燕在微博上连续发布两次相同的内容，并导入到新浪微博“对抄袭说不”话题，内容为：“在我发现自己的品牌设计被一模一样的被抄袭后……在这四周时间里，我们找来了最专业的法律团队，今天正式发出律师函给深圳影儿集团，请你们停止抄袭！@影儿时尚集团官方微博”，并配上6张图片，内容为是你公司委托的律师发送给影儿公司的律师函全文截图。该律师函称影儿公司旗下“YINER音儿”“INSUN恩裳”“Songof Song歌中歌”“OBBLIGATO奥丽嘉朵”品牌的多款服装与“COMME MOI”品牌的原创设计服装高度相似，并列出了四组女装的局部对比图，但仅包含“OBBLIGATO奥丽嘉朵”与“INSUN恩裳”品牌共四款女装。前述附有律师函的微博内容被多个拥有大量粉丝的新浪微博名人用户转发，并被大量二次转发、评论、点赞。该律师函在吕燕发布上述微博时尚未寄出，直至2019年5月7日才妥投至影儿公司。

2019年4月26日19:29，是你公司在其新浪微博账号转发了吕燕上述第三条微博内容，并发布文字内容“COMME MOI一直以来致力于培养设计团队以提供原创设计，在今天世界知识产权日，我们必须站出来为原创设计发声，对抄袭说不”。

影儿公司以上述吕燕、是你公司发布、转发的4条微博构成商业诋毁为由诉至法院，请求判令吕燕、是你公司立即删除被诉微博、发表道歉声明和赔偿影儿公司1000万元等。此外，是你公司于2019年6月向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，指控影儿公司旗下品牌三款服装侵犯其著作权。上海市浦东新区人民法院于2021年6月作出裁判，认定影儿公司不构成侵权，驳回是你公司全部诉讼请求。

【审判】

广东省深圳市中级人民法院一审认为，吕燕作为同业经营者，在发表言论时应较普通消费者负有更高的注意义务，但其在未进行合理查证的情况下，在微博上发布指控他人抄袭的言论，超出客观、合理、正当的范围，损害了竞争对手的商业信誉，构成不正当竞争行为。是你公司与吕燕具有共同意思联结，构成共同侵权，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院作出判决：1.吕燕、是你公司立即删除被诉微博信息；2.吕燕、是你公司赔偿影儿公司经济损失及合理开支共计500万元；3.吕燕、是你公司在新浪微博账号“吕燕”和“Comme_Moi似我”置顶30日公开发表声明以消除影响；4.驳回影儿公司其他诉讼请求。

吕燕、是你公司不服一审判决，认为其行为是正当维权，不构成商业诋毁，且赔偿数额过高，上诉请求撤销一审判决、驳回影儿公司全部诉讼请求。

广东省高级人民法院二审认为，吕燕与案外人共同设立是你公司，并担任该公司运营的“Comme Moi”品牌主理人和高管，故吕燕实际从事时尚女装经营业务，其与是你公司均是影儿公司的同业经营者。吕燕作为经营者，发表有关竞争对手的商业言论本应尽到较高的谨慎注意义务，但其在微博平台上面向不特定公众持续指控影儿公司抄袭，且相关抄袭事实尚无定论，从言论内容、表述方式、传播范围等方面来看，有关言论已经超出正当、合理的范围，足以误导相关公众产生认知偏差，损害影儿公司的商业信誉、商品声誉，构成商业诋毁。结合吕燕与是你公司之间的关系，应认定两者共同实施商业诋毁不正当竞争。同时，确定赔偿数额要考虑类案判赔尺度，如果没有充分证据证明实际损失或侵权获利明显超过法定赔偿上限数额，且无其他情节严重情形的，不宜按照顶格数额确定赔偿。否则在类案中，对于具有侵权主观恶意且侵权情节更严重的情况，将难以确定合理的赔偿数额。综上，二审法院作出判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第四项；三、吕燕、是你公司赔偿影儿公司300万元；四、驳回影儿公司其他诉讼请求。

【评析】

随着互联网行业蓬勃发展，以微博、微信为代表的网络社交平台成为传播事实或观点信息的重要渠道，其中不乏经营者对竞争对手的商品或服务发表评论，引发各方争议。尤其是经营者利用网络大V的影响力，在互联网社交平台上指控竞争对手侵犯自身知识产权，若未注意言论的表述内容和方式，可能会诋毁对方商誉。此类行为是否构成商业诋毁不正当竞争，关键在于被诉言论是否构成虚假信息或误导性信息，行为人对此是否存在主观过错。司法实践中的难点正在于此，如何通过细化要件判断标准来明晰言论自由与商业诋毁之间的法律边界？下文结合本案争议焦点进行探讨。

一、关于虚假信息或者误导性信息的认定

商业诋毁司法认定中，对于虚假信息或者误导性信息的判断是双方当事人争议最为集中的焦点问题。虚假信息是内容不真实、不符合实际情况的信息，即这些信息是无中生有编造而来，而误导性信息包括真实或部分真实的信息，往往以模棱两可、以偏概全、真伪不明的状态呈现，使受众对客观事实产生了认知偏差。例如，恶意对竞争对手提起诉讼，在法院终审判决之前传播竞争对手遭遇重大诉讼的信息，暗示与其交易存在风险。虚假信息对经营者权益和竞争秩序的危害性自然不必赘言，问题的关键在于如何评判误导性信息对竞争秩序的损害，这也涉及对行为不正当性的判断。

在正常的市场竞争中，经营者通过提供优质的商品和服务来扩大市场并赢得商誉，消费者通过对比选择购买到高性价比的商品或服务，从而达到市场资源的优化配置。不正当竞争行为以商品或服务以外的力量获取竞争优势及更多的交易机会，破坏他人基于商品和服务建立的优势性竞争地位，使消费者无法获得最优的商品和服务，市场资源无法得到有效配置，最终损害市场的整体效率。反不正当竞争法的立法目的之一，正是在于保障市场竞争是由经营者所提供的商品或服务的本身力量（包括质量、价格、配套服务等）所推动。因此，即使经营者传播的信息并非完全虚假，但若以引人误解的方式表述，使得消费者产生认知偏差而削弱其购买竞争对手商品或服务的意愿，在竞争法上仍应予以负面评价。这是因为误导性信息使得经营者取得基于其提供的商品或服务本身无法获取的竞争优势，产生经营者代替消费者对竞争对手做出评价和选择的效果，从而扭曲正常的竞争秩序，对市场效率造成负面影响。对此，最高人民法院在腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷案中明确指出：“即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，仍构成商业诋毁。”换言之，有关信息的真实与否对于判断被诉言论是否有事实依据来说固然有甄别意义，但对于商业诋毁的认定不是决定性的。虚假信息与其他引人误解的信息只要具有诋毁性效果，就应该一视同仁地进行对待，否则后者往往成为逃避法律制裁的很好方式。

那么，对于误导性如何判断？误导性信息可能包含真实但片面、真实但无关以及真伪不明的情况，其相同点在于信息受众的理解与事实的全部真相之间有一定偏差。司法审查的重点自然应落脚于有关信息是否足以导致相关受众的误解。法律不仅保护专业人士和明智的消费者，而且也要保护“无知的、不假思索的、轻信的”消费者，因此，在认定信息是否造成误导时应当以一般消费者的认知为标准。一般消费者的认知具有主观性，对此可从信息的内容、表述的方式以及传播的特点等客观因素综合分析。以本案为例，被诉微博内容直接指向影儿公司及旗下多款女装，使用“这样赤裸裸的抄，如果卖300我也就算了，这个价格不能忍”“原封不动的抄，而且卖的比我还贵”等表述，实际上在评述影儿公司经营商品的原创性和性价比；吕燕在微博平台上面向广泛的不特定公众公开发表商业言论，传播范围广，且其粉丝数量达560多万，具有相当大的影响力；至于影儿公司是否抄袭侵权、抄袭了哪些款式等问题，并非可以直接判定的简单客观事实，在未经司法机关等权威机构作出定论之前处于真伪不明的状态。在此情形下，被诉微博一方面明确指控影儿公司有关女装抄袭，一方面在附图中却未全面列出其主张被抄袭的具体女装，且没有展示两者细节特征上的客观区别。虽然吕燕发表上述商业言论事出有因，亦提出了部分证据，该言论不宜认定为无中生有的虚假信息，但其所传达的信息至少存在模糊性、片面性。综合来看，被诉微博实际上以个人评价为标准，借助个人影响力将未有司法裁判或行政裁决定论的知识产权侵权指控信息广泛传播，同时未全面披露有效信息帮助受众进行客观判断，容易导致不特定公众产生影儿公司有关女装已经构成抄袭或普遍抄袭的印象，侵害一般消费者知情权并影响其消费选择，应认定为误导性信息。

值得一提的是，如果被诉言论有关事实的真实性判断涉及司法未决事项，在本案中是否需要查清该事实或等待另案作出生效司法判决才可裁判？对此首先需要明确，另案涉及的侵权成立与否并非本案审理范围，本案无需查明影儿公司抄袭侵权情况的真伪，否则将导致超本案审理范围裁判，也可能影响另案审理的公正性和独立性。其次，在后提起诉讼的结果不能直接决定在先言论的虚假性或误导性。本案涉及商业诋毁纠纷，应以被诉行为发生时间为节点，依据反不正当竞争法第十一条规定，从被诉行为正当性着眼分析，以被诉言论与当时的事实情况的偏离程度为审查重点进行判断。如果本案审理及裁判时，另案已经作出生效判决，其认定的事实自然可以作为本案被诉言论是否有一定事实依据的佐证。但无论如何，在后的诉讼结果不宜直接倒推影响此前言论是否存在误导性的判断。更何况吕燕在发表被诉言论时，尚未就其指控的抄袭情况提起诉讼，虽然随后委托律师调查取证后起诉，但另案仅涉及被诉言论指控抄袭的7款服装中的3款。即使该案生效司法判决认定抄袭成立，亦不影响本案认定被诉言论存在以偏概全的误导性信息。实际上，本案二审裁判作出后不久，上海市浦东新区人民法院作出（2019）沪0115民初55976号民事判决，驳回是你公司的全部诉讼请求。

二、关于行为人主观过错的认定

对于行为人的主观意图是否影响商业诋毁的成立，虽然在理论上仍存在争议，但越来越多司法判决在说理中述及行为人的主观过错。从反不正当竞争法第十一条规定的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”文义理解，并结合该条款立法目的来看，此处“编造”应指故意实施的行为，“传播”则至少要求主观上存在过失。而且，即使行为人因过失而非故意传播虚假信息或者误导性信息，只要足以导致竞争对手商誉贬损，该行为也有规制的必要。

过错是行为自由与法益保护的调节器，而过错尤其是过失的判断又与注意义务的违反密切相关。司法实践中，常常以论述行为人是否“善尽谨慎注意义务”来判断其是否存在主观过错，如最高法院审理的“本田案”和“理邦案”。需要指出的是，谨慎注意义务不同于一般注意义务，显然对商业言论自由的限制更多。这是因为经营者与消费者、新闻媒体有所不同，消费者与经营者相比处于信息获取不对称的弱势地位，应予以特殊保护，而新闻媒体有监督、维护公共利益之责，对其表达自由限制过甚则恐有“寒蝉效应”之虞。经营者言论可能受商业利益驱使，天然存在预设立场的误导性倾向，对此应赋予其更高注意义务以避免行为自由与法益保护的失衡。

对于行为人主观过错的判断，可综合考虑被诉言论的性质、被诉行为的特点、行为主体认知能力等因素。以本案为例，首先，被诉商业言论的传播行为发生在微博平台上，具有传播范围广、速度快的特点，而吕燕拥有大量粉丝，影响力较大，其发表指控竞争对手侵犯知识产权的言论时本应谨慎为之，尤其是对于经营者之间存在争议且未有定论的事项，更应注意有关言论的措辞严谨性和内容准确性。其次，吕燕为国内知名女装模特，创立女装时尚品牌并担任主理人，对女装领域常见设计较为了解，其虽非法律专业人士,但理应知晓判断抄袭侵权时应排除通用设计和在先设计，不宜简单对比即得出抄袭结论。最后，吕燕在涉案律师函尚未寄出而影儿公司对此未及回应时，就在微博上公开律师函并导入“对抄袭说不”的微博话题，进一步增强指控影儿公司抄袭的言论热度，此举在抄袭事实尚未有定论时显然欠妥，亦可见其追求有关误导性信息传播扩散的意图。综上，吕燕作为经营者发表商业言论时未尽到谨慎注意义务，应认定具有主观过错。

三、商业言论自由与商业诋毁规制之间的冲突与平衡

我国公民依法有言论自由，经营者的商业言论在此之列。应该肯定商业言论自由在市场经济发展中的价值，其一方面有利于经营者宣传商品或服务，促进和维护自身利益，另一方面也有利于传递市场动态、监督竞争对手、保障公众知情权。商业言论自由意味着如无特殊情况，法律原则上不应对其限制过多，但自由与限制是相对的，没有无边界的权利和自由。在市场经济活动中，经营者以自由为名侵害其他经营者或消费者合法权益的情形并不鲜见，且因其对正常竞争秩序的扰乱和破坏，具有不正当性，自然要予以规制。不正当竞争行为的确定主要不取决于法律预定的静态权利，取决于相对灵活的行为因素，利益衡量和价值判断色彩明显。质言之，要正视不同法益的保护价值及其冲突，以更宏观、更长远的视野来确立边界、恢复平衡。

本案通过裁判说理阐述了言论自由与商业诋毁之间的法律边界，即经营者固然有权利评价其他经营者的商品或服务，但必须以客观真实、公允中立、诚实信用为原则，不得侵犯他人的合法权益和扰乱正常的竞争秩序。尤其是同业经营者在发表批评性言论时，相较于普通消费者应当更为审慎，其秉承的目的必须正当，基于的事实应当真实，所作言论更要客观、全面且言之有据。经营者若认为竞争对手存在违法违规行为，可以向有关部门举报线索或反映情况，涉及侵犯其自身权益的亦可通过诉讼方式正当维权。如果允许经营者以单方面判断为依据，将未定论的事实明示或暗示作为已定论的事实在互联网上向消费者广泛散布，则一方面可能误导相关公众产生认知偏差而影响其消费选择，扰乱市场竞争秩序；另一方面从长远来看，也会反向激励经营者将竞争的角逐重心不再放在自身商品和服务上，而是直接利用舆论影响力造成竞争对手商誉贬损的后果，获得不正当竞争利益，同时也可能引发网络平台上的恶意评价和谩骂。质言之，经营者并非缺乏意见表达的渠道，相反，在如今网络社交媒体发达的时代，各种网络大V作为“意见领袖”对粉丝群体或者是其他相关公众的影响力逐渐扩大，我们更要警惕的情形是经营者利用舆论热度来裹挟消费者的认知，以达成不正当竞争的目的。事实上，在互联网社交平台上“隔空喊话”进行所谓的维权，或者直接在网络上“私设法庭”以片面信息误导相关受众，对纠纷的真正解决于事无补，但却可能陷入诋毁他人名誉或商誉的重大风险，也使得本应正当的维权和抗辩沦为互联网舆论“口水战”，不利于互联网空间法治化治理。这亦是本案最终裁判基于价值判断对经营者言论和行为进行司法引导的用意所在。

(案例刊登于《人民司法》2022年第8期)