来源:《中国专利与商标》杂志2020年第4期

作者：宋健  江苏省高级人民法院二级高级法官、全国审判业务专家

反法第三十二条对商业秘密权利人以及被诉侵权人举证责任的最新规定，颇为引人关注，或将导致商业秘密案件审理思路的相应调整，笔者对此试作分析，以期引发业界的进一步探讨。

一、引言

自1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“反法”）第十条[1]明确将商业秘密作为法益保护以来，商业秘密案件一直是人民法院审理反不正竞争案件的重要类型，且由于商业秘密案件具有不同于一般知识产权案件的特殊性，长期以来，司法实践一直在积极探索商业秘密案件的审理方式，并形成了相对固定的审理思路。然而，商业秘密案件审理难，尤其是商业秘密认定难等问题，一直是知识产权及竞争法领域中公认的难题之一,而对于商业秘密的保护又是反不正当竞争规制之中的一个极为重要环节，支撑了市场经济和创新发展之中许多交易活动的顺利运行。[2]因此，为体现我国严格保护知识产权的政策导向，顺应全球主要司法区域加强商业秘密保护的潮流，2019年4月23日第三次修正的反法对侵害商业秘密的行为主体、行为类型以及商业秘密案件的举证责任、法定赔偿上限及惩罚性赔偿等相关问题进行了重要修订。其中，反法第三十二条对商业秘密权利人以及被诉侵权人举证责任的最新规定，颇为引人关注，或将导致商业秘密案件审理思路的相应调整，笔者对此试作分析，以期引发业界的进一步探讨。

二、商业秘密案件传统审理思路分析

（一）商业秘密的定义及构成要件

关于商业秘密定义，2019年法第九条第三款在对原第十条“能为权利人带来经济利益”和“具有实用性”进行合并的基础上进行了修正，规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。”根据修正后的法律规定，商业秘密构成要件也由“四要件“调整为“三要件”，即由秘密性、价值性、实用性和保密性调整为秘密性、价值性和保密性。

在商业秘密构成要件中，无论是四要件还是三要件，“秘密性的认定是审理侵害商业秘密案件的重要步骤”。[3]原因在于，商业秘密与著作权、商标权、专利权、植物新品种权等知识产权不同，因其本身不具备法定的权利外观，而是由权利人自己持有，因而商业秘密是否存在以及商业秘密权利边界的划定，通常在诉讼中争议极大。相对而言，如果争议信息不具备价值性或者实用性，原、被告之间通常不可能发生纠纷，在目前的审判实务中，尚未见因不具备价值性或者实用性而未被认定为商业秘密的案例。[4]而保密性要件，即权利人对具有秘密性的技术信息或经营信息是否采取了相应的保密措施，可以通过客观证据加以判断。

（二）商业秘密案件逐段审理的思路

早期，在审判实践中，针对“客观上存在对商业秘密案件审理思路把握不够准确，理解上存在偏差的情况。有的案件在开庭审理时忽视对原告主张的商业秘密是否成立进行审查，而是直接审查被告是否采用不正当手段获取、使用了原告的信息”，[5]为了确保案件审判质量，江苏省高级人民法院早在2010年就对侵犯商业秘密案件的审理思路进行了总结归纳，并制订了《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年版）》，其中第1.2条提出：“侵犯商业秘密纠纷案件一般应遵循逐段审理的思路。第一步：对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定；第三步：在被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。”[6]

江苏法院当时提出的上述逐段审理思路，具有一定的代表性，体现了在商业秘密侵权判定中，要将审查确定商业秘密是否存在以及准确划定商业秘密边界作为裁判前提和基础的理念，因而首先要将秘密性要件作为首要审查步骤，本文亦将重点讨论秘密性要件的认定标准。

（三）秘密性的证明标准

所谓秘密性，在反法中又称为“不为公众所知悉”，是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。最高人民法院于2006年制订的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称“反法司法解释”，法释[2007]）2号）第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉‘。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”从上述规定可见，反法司法解释第九条对“不为公众所知悉”采取了“概括+反向例举”式的规定方式，即先解释何为“不为公众所知悉”，再通过反向例举对“公知信息”加以排除，从而为“秘密性”即“不为公众所知悉”的认定提供裁量标准 。值得关注的是，国家市场监督管理局亦于2020年9月4日公布了《商业秘密保护规定（征求意见稿）》，对此作出了大致相同的规定。[7]然而，尽管司法解释给出了判断“不为公众所知悉”的认定标准，但该标准仍然存在着成文法通常具有的概括性和不确定性的特点，因而不同的裁判者基于对相同事实及法律适用理解可能存在的差异，会导致裁判结果不同。因此，经过长期探索， 司法实践中就“不为公众所知悉的”的认定，大致形成以下两方面共识：

一是总结提炼出有关明确“秘密点”（或称“秘点”）的审理方式。具体而言，是指权利人提起诉讼后，法院必须首先要求其明确商业秘密的范围即明确秘密点。理论上认为，只有通过明确秘密点，才能准确划定权利人主张其商业秘密的权利边界，而这是权利人寻求司法保护的前提和基础。而无论是技术秘密案件还是经营秘密案件，都存在明确秘密点的问题。具体而言，技术秘密案件的秘密点是指具体的技术方案或技术信息；经营秘密案件的秘密点是指区别于相关公知信息的特殊客户深度信息等经营信息。

二是明确了“不为公众所知悉”的举证责任由权利人负担。关于“不为公众所知悉”的证明责任，通说认为，由于“不为公众所知悉”属于消极事实，证明难度较大，因而早期主导性观点认为，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性进行抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即实行举证责任倒置。[8]但反法司法解释并未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的观点，仍采取了民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”的原则和最高人民法院民事诉讼证据若干规定中有关举证责任的一般规定。[9]反法司法解释第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。由此可见，就“不为公众所知悉”要件的成立，第十四条仍明确规定证明责任由权利人负担。通说认为，反法司法解释的这一规定符合证明责任分配理论中的“法律要件说”，即证明责任应依据以下原则进行分配：“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。[10]具体到商业秘密案件中，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，应当由权利人举证。如果在原告未提供证据证明其商业秘密成立的情况下，即要求被告必须证明原告商业秘密不成立方能免责，则不仅对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突。当然，也有观点对司法解释的上述规定提出质疑，认为该规定颠覆了商业秘密推定过错责任制度，明显加重了受害人的举证困难，很可能造成受害人举证不能，放纵侵权人的侵权行为。[11]

因此，为了有效平衡商业秘密案件各方当事人的利益关系，解决“不为公众所知悉”证明难，司法实践一方面明确证明责任由权利人负担，另一方面则在证明标准上调整司法政策，适当降低权利人的证明标准。分析意见认为，如果严格适用“高度盖然性”的证明标准可能有失公平时，可以结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况，适当降低权利人的证明标准，即将原告的证明标准调整为“盖然性占优势”。

所谓“盖然性占优势”，是相对于“高度盖然性”证明标准而言的。两者区别在于：前者指待证事实存在的可能性要大于不存在的可能性, 而后者是指待证事实达到非常可能为真实的程度。《最高法院人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”上述民事诉讼法司法解释中规定的“高度可能性”证明标准，与证明理论中的“高度盖然性”证明标准，两者是具有相同含义的法律表述。对此，分析意见认为，尽管我国民事诉讼法中规定了“高度盖然性”的证明标准，但也并未排除法官可以根据具体案情，适当引入“盖然性占优势”的证明标准。通过规定合理的商业秘密案件证明标准，既有利于促进双方当事人的举证积极性，有利于查明案情，同时对权利人也并未课以过重的证明责任，有利于加强对商业秘密的保护。[12]

三、商业秘密保护面临的问题

如上所述，司法实践采取逐段审理的裁判思路，以及降低“不为公众所知悉”的证明标准，从形式上看，完全是一种体现利益平衡的完美制度设计，即一方面要保护商业秘密，另一方面也不能不合理地加重被告的举证负担，这应当能够有效解决商业秘密案件的审理难题。然而，实证研究显示，长期以来，商业秘密认定难、商业秘密案件审理难、商业秘密保护难的问题却比较突出。具体分析如下：

1. 商业秘密认定难。如前所述，商业秘密案件的审理步骤，一般首先要求权利人明确秘密点。由于秘密点的确定往往是“非公知性”（即指“不为公众所知悉”）司法技术鉴定的前提，最终涉及商业秘密保护范围的确定，因而秘密点通常是当事人之间的主要争执点，一般需要经过若干次质证或庭审的对抗才能最终确定。分析意见认为，之所以要强化秘密点的确定过程，原因在于“原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会圈定一个很宽泛的秘密范围，并将一些公知信息纳入到商业秘密范围内请求保护。”[13]

但是，当前不容忽视的问题是，在商业秘密案件审理中，对于秘密点的确定以及“不为公众所知悉的认定”，一是审理思路过于机械，不能区分个案不同情形对审理方式进行适应性调整。例如，在有确凿证据证明被告系采取商业间谍方式直接盗窃或教唆、引诱他人盗窃商业秘密的案件中，仍坚持较为严苛的秘密点确定程序，致使权利人感觉商业秘密获得司法保护不易；二是对于“不为公众所知悉”的认定标准理解不够准确。事实上，与专利技术要求是完整的技术方案不同，商业秘密的表现形态多样，可以是单一信息，也可以是系列信息，甚至是公开信息的组合。尤其是公开信息的组合，“与专利不同，商业秘密保护不需要新颖性。许多商业秘密实际上是已知技术的组合。美国第四巡回上诉法院在去年年底的AirFacts Inc.诉Diego de Amezaga案中判定，如果完全公开的信息以附加值的方式组合，根据’马里兰州统一商业秘密法’（MUTSA），可以作为商业秘密保护。第四巡回上诉法院引述第二巡回上诉法院的意见提出 ‘商业秘密可以存在于本身属于公共领域的特征和组成部分的组合中，只要其中统一的过程/工艺、设计和操作呈现独特的组合，提供了竞争优势，便构成一个可保护的商业秘密。’”[14]由此可见，美国法下的秘密性认定标准并不严苛。

对此，江苏省高级人民法院在审理恒春公司诉爱博德公司、顾某等侵害商业秘密纠纷案中也持上述基本相同的观点。该案裁判要旨是：对于技术秘密纠纷案件中普遍存在的“某一全部由公知信息组成的技术信息是否具有非公知性”这一问题的判断，取决于形成该技术信息的过程中，各公知要素的选取和组合是否蕴含创造性劳动，即该技术信息并不是由随意选取的公知信息进行简单罗列、堆砌而形成，而是需要以专业知识为基础，有目的、有依据地从海量公知信息中选取特定信息，并进行取舍、整合、反复校验，并最终形成可行的技术路线或方案。[15]

然而值得关注的是，对于公开信息的组合可以具有“非公众性”，司法实务的认识并不统一，对此类情形下秘密点的确定以及“非公知性”判定要求/标准过于严苛，即有时对所涉公开信息的组合是否具有“非公知性”，往往并不作深入分析，而是直接一一剔除，最终使得原本具有的秘密性全部丧失，导致原告败诉。根据北京法院的调研报告，通过对2013-2017年全国法院涉及侵害商业秘密民事案件的裁判文书进行检索，在判决结案的338件涉及商业秘密的不正当竞争案件中，原告败诉案件为210件，其中法院认定不构成商业秘密的案件为140件，占比为47.6%。[16]根据笔者的观察，当前直接以未采取相应保密措施而否定商业秘密存在的案件并不多见，而绝大多数认定不构成商业秘密的案件系因涉案信息不具有“非公知性“。如果结合被告实施不当获取行为进行判断，似乎前述报告所述认定不构成商业秘密的比例有些过高，其分析逻辑是，如果被告所获信息是不具有竞争优势的商业信息，其为何要采取不正当的手段获取？因此，对于司法实务中的认定标准是否妥当，是值得深入探讨的。

2. 案件审理难度大。尤其是技术秘密案件，由于所涉技术问题比较复杂，证据较多，秘密点的确定复杂，甚至在个别案件中原告主张的秘密点近百个，因而对于技术秘密保护范围的认定、侵权行为的确定以及侵权比对，往往需要各方当事人投入大量工作才能完成，而法庭的审判工作压力也很大。尽管为解决商业秘密保护难，最高人民法院早在2011年制订的司法政策性文件中就已明确给出降低证明标准的司法指引，即 “根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”[17]然而，该司法政策并未获得更为理想的执行效果，在有些案件中，证明标准并未合理降低。尤其是，由于案件审理过程较为复杂，许多案件需要组织“非公知性”以及“同一性”司法技术鉴定或者聘请技术专家参与诉讼，因而不仅案件审理难度普遍较大，而且审理期限普遍较长。

3．原告胜诉率低。如前所述，目前商业秘密案件的审理机制尚不够完善，因而严格保护商业秘密的司法效果还需进一步提升。根据前述北京法院的调研报告，在338件判决案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量为210件，原告败诉率为65%，明显大于原告的主张获得支持的案件数量；[18]再如，根据浙江法院的统计数据，2008－2017年浙江法院共审结了214件侵害商业秘密民事一审案件，撤诉及调解结案112件，占案件总数的52.3%；判决结案94件，占案件总数的43.9%。其中74个生效判决中，原告胜诉案件为38件，胜诉率为51.4%。[19]当然，仅从判决胜诉率并不能全面反映原告实际胜诉的情况，因为在撤诉及调解结案的案件中，还有一定比例的案件系被告通过补偿原告损失，与原告达成了和解。但从总体上看，商业秘密案件的判决胜诉率要明显低于专利、商标、著作权等其他类型的知识产权案件。

四、反法第三十二条影响分析

2019年4月，反法在2017年11月第二次修正后，又迎来了第三次修正。此次修正颇为引人关注，其原因，一是修法背景正值中美经贸协议谈判；二是新增第三十二条规定虽然有助于解决商业秘密保护难，但是否会导致商业秘密案件举证责任的重新分配，涉及举证责任分配的法理基础，由此引发争议。

（一）第三十二条规定的内容

第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事案件审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。“

从上述规定内容看，第三十二条分别针对商业秘密构成要件以及侵权行为认定规定了两方面的“初步证据”，并要求在满足“初步证据”的同时，实现举证责任” 的倒置”或者“转移”。具体而言，首先，第三十二条第一款针对商业秘密的构成要件，有观点认为，”修法前，法院首先审查原告是否能够提供证据证明涉案信息满足‘采取相应保密措施’‘不为公众所知悉’‘具有商业价值’、是否属于‘技术信息或经营信息’。经过修改后，权利人仅需提供初步证据，证明已经对其所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，此时举证责任将倒置给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于反法规定的商业秘密。”[20]其次，第三十二条第二款针对侵权行为的认定，有观点认为，“权利人尽到了初步证明责任之后，将进一步的举证责任转移给了被诉讼侵权人。经过这番转移，我们可以看到，商业秘密的权利人在民事诉讼中需要承担的举证责任就大大减轻了。”[21]

（二）对第三十二条规定的质疑

事实上，自2019年反法修正以来，针对第三十二条的质疑就一直存在。质疑主要体现在，一是担忧第三十二条在有效降低商业秘密权利人维权难的同时，“亦容易导致对专利保护与对商业秘密保护的失衡”。因为专利是以公开换保护，而商业秘密则由权利人自己持有，并以相应的保密措施加以维持，因此就对现有技术的贡献而言，专利的贡献显然大于商业秘密。还有观点认为，“很显然，与这些专利的权利人相比，新反法第三十二条之下的商业秘密权利人的举证责任要轻了很多。从某种意义上，这意味着商业秘密的维权难度要比专利低”[22]；二是认为第三十二条破坏了传统证明责任分配理论中“法律要件说”的法理基础，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任”，换言之，由于商业秘密不具有法定的权利外观，因此商业秘密权利人必须首先证明商业秘密存在。然而，根据第三十二条的规定，原告在未能先行证明商业秘密构成要件成立的情况下，即要求被告承担举证责任，如前所述，显然对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突；三是质疑第三十二条规定出台的背景。事实上，从2020年1月公布的“中美第一阶段经贸协议”内容可见，商业秘密保护是双方的重要议题，而其中第1.5条就“民事程序中的举证责任转移”的规定，已经被2019年11月修正的反法第三十二条所提前吸收，当然还包括其他重要内容。”

有鉴于此，第三十二条对于商业秘密案件审理可要能产生的影响，有必要从商业秘密属性、权利法抑或行为法性质等方面作出进一步分析。

（三）商业秘密及商业秘密法的性质

在传统理解上，与其他知识产权不同，商业秘密的属性并不是法定权利，而只是反不正当竞争法保护的“法益“，原因在于商业秘密本身不具有排他性，商业秘密持有人无法排除他人独立开发或者反向工程开发相同的商业秘密，因此学理上习惯于将持有商业秘密的主体，称之为商业秘密持有人，而非商业秘密权利人。事实上，长期以来，对于商业秘密是否作为知识产权存在，中外都存有激烈争议，“即使在美国和欧盟制定单行的商业秘密保护法后，对商业秘密是否是财产、是否是知识产权客体的争议也未停息，争论依然激烈。如欧盟2016年制订的《商业秘密保护指令》明确指出，指令的颁布并不意味着承认商业秘密是知识产权。”[23]

在我国，商业秘密首次被明确纳入知识产权的权利客体，是2017年3月施行的《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条；之后，2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》第一百二十三条再次进行了重述，明确规定在我国民事权利体系中，商业秘密属于知识产权客体，权利人对商业秘密依法享有专有权利。[24]这说明，经过二十多年的逐步发展，立法者最终将商业秘密由“法益”上升为“权利”。然而，与专利、商标等其他知识产权相比，“商业秘密的排他性相对较低”，[25]因此，尽管商业秘密被列入知识产权客体，但现有法律体系对商业秘密，主要还是通过反法予以保护，而反法则本质上是行为法，重点是对不正当竞争行为的可苛责性加以规制。因此，基于商业秘密的固有特性，商业秘密法显然兼具权利法和行为法的双重属性，且偏向行为法，并由此影响商业秘密案件的审理思路。

（四）第三十二条规定的合理解释及对审理思路的影响

首先，应当将第三十二条理解为举证责任转移而不是举证责任倒置。因为，中美第一阶段经贸协议第1.5条非常清晰地使用了“民事程序中的举证责任转移”的表述。在法理上，举证责任转移显然不同于举证责任倒置。举证责任倒置本质上属于结果意义上的举证责任的分配，即法律通过事先规定举证责任倒置将事实真伪不明的举证责任分配给了被告，并在被告举证不能时，由其承担败诉的法律后果。而举证责任转移，则是双方在诉讼中通过提供证据进行相互辩驳，这种行为意义上的举证责任所体现的是当事人之间的诉辩攻防，因而并不改变结果意义上的举证责任分配，只是法律规定在负有举证责任一方当事人的举证达到优势程度或者高度盖然性，而对方当事人没有提供反驳证据或者提供的反驳证据不足以推翻负有举证责任当事人一方的举证时，就认定负有举证责任一方当事人主张的事实成立。具体到第三十二条，笔者认为，考虑到第三十二条出台的背景，因而对第三十二条作出举证责任转移的解释，一方面没有超出中美第一阶段经贸协议第1.5条规定的要求，另一方面，也没有改变举证责任分配中“法律要件说”关于主张权利的一方应当承担举证责任的基本规则。

其次，应当将第三十二条规定的“两个初步”理解为法定证明标准的降低。如前所述，尽管早期的司法政策文件已经提出要降低证明标准，但如何降低理解差异较大。笔者认为，第三十二条对“初步证据”的规定，实际上是给出了降低证明标准的裁判尺度，而且也完全符合商业秘密案件的审理实际。因为，反法并不是权利法，而是行为法，“虽然具有权利保护的效果，但其目标是制止不正当竞争的行为”。[26]从反法第九条规定看，侵害商业秘密的行为主要体现为“披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”，而获取商业秘密的手段大致分为两类：一类是非法性获取，即“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取”；另一类是违约性获取，即合法占有，但“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”。事实上，在激烈的市场竞争中，市场主体对于哪些信息具有商业价值并能够形成竞争优势，其实是具有清晰认知的，这本身也符合行为人为何需要采取非法等手段加以获取的行为逻辑，因而第三十二条明确将证明标准降低为“初步证据”，是具有合理性的。

最后，应当以行为法为基础确定商业秘密案件的审理思路。客观而言，以往司法实践中逐段审理的思路多少体现了权利法的思维，缺乏对不正当竞争行为规制的强调。因此，根据第三十二条的规定，可从以下三点对审理思路进行适度调整：一是应当区分非法性获取还是违约性获取，合理确定在个案中对权利人提供初步证据的具体要求，不宜做“一刀切”。例如，对于采取商业间谍手段盗窃或教唆他人盗窃权利人商业秘密的，对权利人提供初步证据的要求，就应当明显低于采取其他违约性手段获取商业秘密的初步证据要求，如果所有案件均采取一个证明标准，难免对商业秘密保护不利；二是第三十二条对于商业秘密构成要件以及侵权行为认定所规定的初步证据，其中有些证据是具有重合性的，例如，权利人提供初步证据证明存在前述盗窃或者教唆他人盗窃商业秘密的违法行为，这已经能够满足“合理表明商业秘密被侵犯”的要求，此时再结合第三十二条要求权利人提供证明秘密性和采取保密措施的初步证据，以及“接触+相似”等的初步证据，就可以及时将证明“不为公众所知悉”以及“不存在侵犯商业秘密行为”的举证责任转移给被告。需注意的是，在个案中，能否根据原告初步证据情况及时进行举证责任转移，与商业秘密司法保护的及时性以及保护力度密切相关；三是在前述两点的基础上，应当合理确定权利人对秘密性要件提供初步证据的责任。尽管第三十二条没有明确规定权利人应当“对其拥有的商业秘密符合法定条件”负举证责任，也没有明确将其归入初步证据的范畴，但基于商业秘密不具有法定的权利外观，往往需要通过诉讼厘清权利边界，因而权利人仍需要对商业秘密的范围进行初步举证，但重点应当在于合理证明：商业秘密的研发或者开发过程、其所主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点等，而能否满足“不为公众所知悉”的证明标准，则应当在双方当事人的诉辩对抗中完成事实证明的过程。如果要求权利人必须先行完成“不为公众所知悉”的证明责任，然后才能进行侵权比对，实则又回到了“高度盖然性”的证明标准要求，这并不符合第三十二条立足于解决商业秘密保护难的立法目的。当然，司法实践中也不能排除根据个案情形对权利人适度提高初步证据的证明要求。但总体而言，根据反法第三十二条的规定以及严格保护商业秘密的司法政策要求，商业秘密案件的审理思路应当更加符合商业秘密案件的特点和实际，这应当是将来可预见的司法变化。（本文仅代表作者本人的观点）

注释：

1.1993年反法第十条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

2.孙远钊：《论<反不正当竞争法>的商业秘密保护规制》,《竞争政策研究》2016年第5期；《论<反不正当竞争法>的商业秘密保护规制》（上）“工信部电子知识产权中心”2016年11月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/j6PQGzWKjcTPoIlgHFjjIA ；《论<反不正当竞争法>的商业秘密保护规制》（下）“工信部电子知识产权中心”2016年11月11日，https://mp.weixin.qq.com/s/JEmeiq3y9ey30MdT97vHQw。

3.北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》, 《电子知识产权》2019年第11期；“工信部电子知识产权中心”2020年1月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/XxU3ab5YgjFern5NmJjFwg。

4.顾韬：《关于侵害技术秘密纠纷案件审理思路及方法的探讨》，《电子知识产权》2015年第12期；“工信部电子知识产权中心”2016年1月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/W5zNSyYLea4qwS8rVVyjrg。

5.宋健、顾韬：《商业秘密知识产权案件审判经验总结》，《法律适用》2010年第2－3期。

6.详见江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年版）》，https://mp.weixin.qq.com/s/wUIBA5Xs_R5TzAGJt-5PYg。

7.详见国家市场监督管理局《商业秘密保护规定（征求意见稿）》第六条【不为公众所知悉】：本规定所称不为公众所知悉，是指该信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或者不能从公开渠道容易获得。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成“不为公众所知悉”：（一）该信息已经在国内外公开出版物或者其他媒体上公开披露或者已经通过公开的报告会、展览等方式公开；（二）该信息已经在国内外公开使用；（三）该信息为其所属领域的相关人员普遍掌握的常识或者行业惯例；（四）该信息无需付出一定的代价而容易获得或者从其他公开渠道可以获得；（五）仅涉及产品尺寸、结构、部件的简单组合等内容信息，进入公开领域后相关公众可通过观察、测绘、拆卸等简单方法获得。https://mp.weixin.qq.com/s/1sz5lfTgql1hE-vH6ggPVg。

8.详见北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年9月第1版，第180页。

9.蒋志培、孔祥俊、王永昌：《＜关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释＞的理解适用》，《法律适用》2007年第3期。

10.[德]罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第111-114页。

11.详见夏建军著：《论商业秘密侵权之认定及举证》，载《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集》（上）。

12.宋健、顾韬：《商业秘密知识产权案件审判经验总结》，《法律适用》2010年2－3期。

13.宋健、顾韬：《商业秘密知识产权案件审判经验总结》，《法律适用》第2010年第2－3期。

14.郑友德：《公开信息的组合可以构成商业秘密》，“知产力”2019年6月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/8TaCiVlsiwGD2sdQp_xCIg。

15.恒春公司诉爱博德公司、顾某等侵害商业秘密纠纷一案，详见(2010)苏知民终字第0179号民事判决书，https://mp.weixin.qq.com/s/Agyz56OrVrcT-ZMZJfLTOQ。

16.北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》, 《电子知识产权》2019年第11期；“工信部电子知识产权中心”2020年1月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/XxU3ab5YgjFern5NmJjFwg。

17.详见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第25条（法发〔2011〕18号）。

18.北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告》, 《电子知识产权》2019年第11期；“工信部电子知识产权中心”2020年1月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/XxU3ab5YgjFern5NmJjFwg。

19.详见浙江省商业秘密保护联合调研工作组：《浙江省商业秘密保护现状调研报告》（2019年6月）。

20.李占科、张艳冰：《不可不知的“商业秘密”——反法2019年修订解读》，“律商视点”2019年5月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/fjE5xUKcP450y5FIj_UYFQ。

21.董炳和：《每周评论：冷静看待新反法第32条》，“炳叔讲知产”2020年1月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/a08DoFjB2QZ4QYGhVTSTiQ。

22.董炳和：《每周评论：冷静看待新反法第32条》，“炳叔讲知产”2020年1月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/a08DoFjB2QZ4QYGhVTSTiQ。

23林秀芹：《商业秘密知识产权化的理论基础》，《甘肃社会科学》2020年第2期；“厦大知识产权研究院”2019年5月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/hZqB4u8YaOtC61y3CRgD1g。

24.《中华人民共和国民法典》第一百二十三条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品：（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。 ”

25.林秀芹：《商业秘密知识产权化的理论基础》，《甘肃社会科学》2020年第2期；“厦大知识产权研究院”2019年5月26日，https://mp.weixin.qq.com/s/hZqB4u8YaOtC61y3CRgD1g。

26.董炳和：《每周评论：从“特种兵”案说反不正当竞争法与商标法的关系》，“炳叔讲知产”2020年1月4日，https://mp.weixin.qq.com/s/JJ5rgMV-FD4Ylpb_ILitGA。