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产品设计图、工程设计图等图形作品是对某种技术方案或事实原理的图形化表达，其之所以受到著作权法保护，“与其设计方案以及与其对应的工程和产品的技术实用性毫无关系，而是因为工程和产品设计图是由点、线、面和各种几何图形组成的，包含着设计者眼中严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。”[ 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第112页。]但在图形作品独创性判定、权利范围以及损害赔偿责任确定等方面，如何准确的区分图形作品中的技术与表达，确保著作权法仅保护其中的“科学之美”，并没有切实可行的规范或标准可以遵循，争议与不确定性仍然存在。
一、图形作品独创性判断中的技术与表达
著作权法保护的作品应当是文学、艺术或科学领域内具有独创性的智力成果。一般而言，文学、艺术领域内作品的独创性主要是法律问题，在司法实践中应由法官根据系争作品的具体外在表达进行综合判断。“作品的独创性实际上是由能够接触到该作品的社会公众‘自然而然’地加以评判的。我们平常所说的‘文如其人’就是这种评判机制的真实写照。也就是说，作品独创性评判是一个自然而然地过程，它不是哪个机构能够胜任的——只是在特殊情况下，当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调和时，才需要由法官作为最后的裁断者加以认定。”[ 冯晓青、杨利华：《知识产权法学》，中国大百科全数出版社2008年版，第95页。]
但由于图形作品等科学领域内的作品具有较强的技术性，判断图形作品的表达是否具有独创性，判断者往往需要知悉相关行业或领域是否存在通常设计或标准设计、特定的设计是否是实现某种技术功能所必需的设计等技术背景知识，这就使得图形作品的独创性判断不仅仅是法律问题，更多的表现为技术事实和法律判断的交织。“纯粹的事实问题独立于法律而存在，其产生、解决均无需法律的介入；纯粹的法律问题也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答，跟案件事实无涉。但是，法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律，当事实因素与法律因素不断趋近并逐渐交织融合，就产生了区别或定性的难题。”[ 陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》，2011年第2期，第325页。]就图形作品的独创性判断而言，上述“难题”主要体现为图形作品的独创性是否需要当事人举证证明，举证责任应当如何分配。
笔者认为，除非过于简单的图形设计，此类作品的点线面设计往往比较复杂，应推定为具有独创性。如果被告认为系争作品不具有独创性，应当提供证据予以证明。当然，原告应当尽可能地明确图形作品独创性具体表现，例如是产品的外观设计，还是整体的设计布局、图示选择等具有独创性。总体而言，图形作品的独创性主要体现为三个方面：
一是图形设计的整体排列、布局。大多数工程设计图并不是由单一的图纸构成，而是包含大量不同部位、配件等细节图。不同细节图如何排列组合、整体如何布局能够更好的体现“科学之美”都离不开设计者的独特构思、选择和编排；
二是具体设计的标注和绘制方式。设计者在具体设计过程中对于不同的部件、方位可以选择用不同颜色、形状、比例的标识进行标注和区分，也可以通过不同的绘制方式进行设计。
三是对设计细节或要点的选择和取舍。设计者在进行具体的工程设计或产品设计时，往往会根据自己对技术方案的理解、受众的知识水平、图纸用途等选取最能体现技术内容的设计要点进行设计，上述选择和取舍往往凝结了设计者独特地智力创造。
此外，在图形作品侵权纠纷中，被告经常引用“混合原则”与“场景原则”进行抗辩，称系争作品与原告作品体现的是相同的技术方案，相应的设计也必然是相同或近似的，或者为了表现相同的技术内容，设计者进行自由设计的空间或表达是有限的。对此，笔者认为，图形作品的独创性判断应防止将技术方案的唯一性等同于图纸设计的唯一性或有限性。图形作品的独创性并不体现在技术方案本身，而是设计者对技术方案的图形化表达。不同设计者在设计图纸整体布局、图示标注、设计要点的选择等都会做出不同的考虑和设计，在此种意义上，著作权法中的“有限表达”或“唯一表达”原则在图形作品独创性判断中很难有适用的空间。
二、图形作品权利范围界定的观点争议
确定图形作品著作权保护范围的主要争议在于按照图形作品进行施工是否属于对图形作品的复制行为。对此，有观点认为，不应将对工业设计图的保护局限于禁止“平面到平面的复制”，而应当延及根据工业设计图建造工程或制造工业品的行为。“工业设计的使用价值既不在于复制工业设计图形，也不在于制作工程或产品模型，而在于完成工程建设和批量生产工业品，这种行为恰恰是对有独创性的工业设计作品的利用。如果对这种行为不加以控制，那么著作权法规定的对工程设计、产品设计的保护，就会成为一句空话。……保护范围仅限于‘图纸’而未延及工程和产品本身，……实际上没有起到保护工业设计的作用。”[ 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第63页。]相反观点则认为，“工程设计、产品设计”的价值所在，确实是建造和制造出有一定创造性的工程和工业品，但这并不意味着著作权法是保护这种实用价值的适当法律机制。与工业设计有关的技术方案可以依法申请专利权。在获得授权之后，他人未经许可实现该技术方案的行为，比如根据设计图制造工业品和销售工业品，都将构成对专利权的侵犯，但这与著作权法保护毫无关系。因此，著作权法只能禁止他人未经许可对工业设计图进行“平面到平面”的复制。[ 王迁：《论著作权法保护工业设计图的界限——以英国《版权法》的变迁为视角》，载《知识产权》，2013年第1期，第29页。]还有观点基于作品使用权与复制权的关系认为，复制属于著作权意义上的一种具体的作品使用方式。某种具体的使用作品行为不属于复制行为，但这并不意味着这种行为就一定不属于著作权意义上的使用行为。按工程设计、产品设计图及其说明进行生产、施工的行为不属于著作权法意义上的复制，但属于著作权法意义上的作品使用行为。他人未经许可，擅自按工程设计、产品设计图及其说明进行生产、施工的行为是著作权的侵权行为，侵犯著作权人的作品使用权。[ 邓启红：《按图形作品进行生产施工的法律性质探析》，载《湘南学院学报》，2006年第1期，第27页。]该观点还进一步援引了广东省高级人民法院的案例予以佐证。在深圳某艺术公司与某科技公司涉展板施工工程图著作权侵权纠纷中，法院认为：“科技公司的样板房的展板是使用展板施工平面图制作出来的实物，将艺术公司创作的施工平面图与科技公司使用的展板对照，展板立体物形状及其效果与艺术公司的设计施工图平面及其描述的效果高度相似，而科技公司无法对创造了相同或相似的平面图的事实进行举证。因此，应认定科技公司使用了艺术公司设计的图纸作品，……科技公司的行为已损害艺术公司获得报酬的权利，应承担法律责任。”[ 参见广东省高级人民法院（2002）粤高法民三终字第123号民事判决书。]
三、按图形作品施工行为的法律性质判断
笔者认为，讨论按产品设计图、工程设计图等施工是否属于著作权法中的复制，前提应当明确何为著作权法中的复制。《伯尔尼公约》第九条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”我国1990年《著作权法》第五十二条曾经规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”现行《著作权法》删除了1990年《著作权法》关于“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”的规定，对复制权重新进行了界定，即“复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。”上述规定主要是从使用方式的角度对复制的外延进行界定，但没有规定著作权法中“复制”的内涵或本质。笔者认为，著作权法中的“复制”是对作品表达或美感的再现，不论是平面到平面，还是平面到立体，只要复制后的成果再现了原作品的表达或美感，都属于著作权法中的“复制”行为。因此，判断按产品设计图、工程设计图等图形作品进行施工是否属于复制，应当将施工后形成的成果或产品是否与图形作品的表达构成近似。实践中，大多数情况下，按照产品设计图、工程设计图等施工后形成的产品并没有再现原图形作品中由点线面结合形成的科学之美，已经不再表现为图形化的表达，因而不构成作品，进而不存在比对表达是否近似的基础。因为只有二者均构成作品的情况下，才存在判断是否构成复制的可能性。但这并不意味着所有的产品设计图、工程设计图等图形作品施工后形成的产品都不构成作品。如果施工后形成的产品属于实用艺术产品，此时便需要对该实用艺术产品与原图形作品中的表达进行比对，判断二者在表达上是否构成近似。上文提及的广东省高级人民法院的案例即属于此种情况。该案中，按展板施工平面图制作出来的实物的立体形状及效果具有美感，此时就需要对实物和平面图中的造型进行比对。因此，虽然按照工程设计图、产品设计图等进行施工大多数情况下不属于著作权法中的“复制”，但笔者认为不宜直接断定著作权法不保护对图形作品由平面到立体的复制。事实上，我们只需要按照一般作品侵权判断的规则去判断二者是否构成近似即可，这才是侵权判断的本质，至于是从平面到平面，还是平面到立体，仅仅是作品使用的方式而已。《伯尔尼公约》也规定复制包括“任何方式”和“任何形式”，著作权法并非不保护“从平面到立体”的复制，关键看施工后的产品与原作品是否构成近似。
此外，著作权法并没有赋予著作权人一般意义上的“使用权”，如果按图形作品进行施工的行为不构成复制，该行为也不侵害权利人的使用权。一方面，与商标法、专利法突出“使用”在权利范围和侵权判断中的作用有所不同，除计算机软件最终用户的商业使用外，[ 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。该规定可以理解为计算机软件著作权人禁止他人商业使用的权利。]著作权法并没有规定一般意义上的“使用权”，而是根据作品的使用方式进行具体化，即《著作权法》第十条规定的发表权、复制权、信息网络传播权等十七项权利。这些具体权利本质上都属于对作品的使用行为，因此，著作权法已经明确了著作权人有权禁止他人擅自使用作品的权利类型和范围。即使说著作权人享有一种使用权，该权利也限于《著作权法》第十条规定的范围，不存在超出该范围的作品使用权。另一方面，《著作权法》第十条第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”应指《著作权法》第十条明确规定的十六项具体权利以外的其他使用作品的方式。对于某种作品使用行为，只有穷尽前面规定的十六项权利仍然无法对其调整，且该行为又有必要进行调整时才存在适用第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”的空间和可能。而且第（十七）项的适用还应限于文学、艺术或科学领域内关涉作品表达或美感的使用行为。如果按照产品设计图、工程设计图进行施工形成的产品属于作品，此时该行为应属于复制权调整的范围，如果二者构成近似，施工行为构成对原作品的复制，应适用《著作权法》第十条第（五）项有关复制权的规定；如果按照产品设计图、工程设计图进行施工形成的产品不属于作品，那么该施工行为便不涉及文学、艺术或科学领域内作品表达或美感，也不存在第（十七）项的适用可能。
四、侵害图形作品民事赔偿责任的确定
在确定侵害图形作品损害赔偿责任时，经常有权利人以被告抄袭自己的设计图纸导致未中标，要求被告承担权利人未中标给自己带来的损失。这实际上混淆了图形作品与按图形作品进行施工形成的工程项目或产品之间的区别，一般而言，图形作品侵权与是否中标或工程项目的价值并无直接关联，不能以图形作品背后的工程项目或产品价值为依据确定侵害图形作品的损害赔偿责任。但图形作品属于科学作品范畴，与文学、艺术领域的文字、美术作品仅仅具有艺术性不同，图形作品兼具实用性和艺术性，是技术功能和科学美感的结合。而且图形作品的主要价值在于应用，而不是出版、发行。因此，在确定侵害图形作品损害赔偿数额时，应当根据使用图形作品的不同方式，主要根据图形作品所发挥的价值或贡献确定侵权人应承担的损害赔偿数额。
如果侵权人未经允许擅自将权利人的图形作品结集出版，此种作品使用行为主要为了实现图形作品的美感价值，在确定损害赔偿责任时可以参考美术作品等确定损害赔偿责任的方式，主要赔偿权利人稿酬等方面的损失。如果侵权人抄袭、复制权利人图形作品用于施工等生产经营活动，由于此种侵权使用并不是为了欣赏或传播图形作品中的“科学之美”，而是为了实现其中的技术价值。图形作品所发挥的贡献已经远远超出了单纯艺术欣赏的范围，此时应当考虑图形作品在整个生产经营过程中的经济价值或贡献确定侵权人应承担的损害赔偿数额。“对于工程设计图、产品设计图等图形作品而言，对其的使用并不仅仅满足于通过平面的表现形式展现建筑物或工业产品的形式和结构，更在于通过对工程的施工和产品的生产来实现设计的艺术价值和经济价值，从而使作品的创作者、使用者和社会公众在其中实现利益的分配和享有，充分利用作品的价值。”[ 唐毅：《从平面到立体——对图形作品复制方式的理解》，载《人民司法﹒案例》，2009年第2期，第59页。]因此，虽然按图形作品进行施工大多数情况下不构成复制，但如果在这一过程中侵权人存在抄袭、复制图形作品表达的行为，图形作品的经济价值和艺术价值可以再确定损害赔偿数额时得到实现。在此种意义上，著作权法虽然不保护图形作品中的技术方案，但并不意味着不保护图形作品的经济价值。在确定损害赔偿数额时，生产经营过程中对图形作品的使用与一般的文字、美术作品还是应有所区别。
文丨凌宗亮 知产二庭 【已刊登在人民司法（案例）】
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