2021年3月3日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》）。该解释的出台宣告我国知识产权惩罚性赔偿制度的建立进入了一个新阶段，也让知识产权人纷纷高呼：“知识产权的春天真的来了！”

尽管已经有相关文章对我国惩罚性赔偿的相关规定和在先案例进行了梳理，但这些文章主要聚焦于如何解读法院适用惩罚性赔偿的要件，即如何理解侵权人的主观故意和侵权情节严重。然而，对于适用惩罚性赔偿而言，其基础在于如何确定赔偿的基数。如果基数无法确定，惩罚性赔偿就如同无根之木。在笔者检索的大多数法院不适用惩罚性赔偿的案例中，法院论述的理由中都包括原告无法举证其实际损失或者被告的实际获利，也无法提供许可费作为参照，从而否定了原告适用惩罚性赔偿的主张。

本文将对法院适用惩罚性赔偿判赔较高的几个典型案例做一提炼，重点关注原告是如何举证其实际损失或者被告的实际获利，以及法院是如何确定惩罚性赔偿的基数和倍数的。

一、基数的确定

总结：

在确定惩罚性赔偿的基数时，原告可以同时举证自己的实际损失和被告的侵权获利，也可以选择较为有利的一者进行举证。在举证思路上，原告可以提供的证据大致有以下几种：

1、自身的财务账簿和原始凭证，证明投入的研发费用、宣传费用等；

2、自身的销售合同、经销合同等，证明往年的销售收入或当年的预期销售目标；

3、电商平台上的被控侵权产品的销售数据，证明被告的销售收入；

4、行业报告以及同行业上市公司年报显示的利润率，证明被控侵权产品的毛利率；

5、行政机关查处的决定书中被控侵权产品的数量，证明被告的销售收入。

此外，原告还可以申请法院调取以下证据：

1、被告进出口被控侵权产品的海关报关单以及随附单证等资料；

2、被告方的获利数据、财务账簿和原始凭证；

3、关联刑事案件中公安局的笔录、证据等资料，用于证明被告的销售收入；

其中，申请法院责令被告提供财务账簿和原始凭证等资料是一项大杀招。在原告已对其实际损失和被告侵权获利充分举证的情况下，被告如抗拒提交财务账簿和原始凭证，则构成举证妨碍责任，将影响法院适用惩罚性赔偿以及赔偿的倍数。

此外，从证据形式的角度看，法院更倾向于采纳鉴定意见、审计报告、公证书等第三方权威机构出具的证据，而一些原告自行制作的用于证明损失或被告获利的列表、清单等证据，法院不采纳的概率较大。

特别需要指出，关于基数的确定，不应机械理解适用法条。在广州天赐公司、九江天赐公司诉华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案【（2019）最高法知民终562号】中，原审法院认为：基数固然重要，但机械认为只要基数的全部数额不能查明就不能适用惩罚性赔偿，将严重影响该制度功能的发挥，使恶性侵权者轻易逃避法律惩罚。据此原审法院认为，既然基数全部数额查明时可以适用惩罚性赔偿，举重以明轻，部分数额能够确定时也可就该部分适用惩罚性赔偿。最高院在二审中，对此观点予以确认。另外，在阿迪达斯公司诉阮国强、阮永义侵害商标权纠纷案【（2020）浙03民终161号】中，二审法院认为：人民法院应准确理解和把握“难以确定”的标准,不宜简单要求精确计算。一审法院未能全面、客观认定阿迪达斯公司提供的证据，亦未能引导当事人准确主张计算损害赔偿数额的方式，直接根据商标法第六十三条第三款确定的方法计算损害赔偿数额，且最终确定的损害赔偿数额20万元畸低，未能与充分反映正邦公司的侵权情节，应予纠正。

二、倍数的确定

总结：

在确定惩罚性赔偿的倍数时，法院主要还是从侵权的主观故意和情节严重两个方面进行考量，具体而言，有以下几种情形：

1、被告拒不提交财务账簿等资料，构成举证妨碍（标重点）；

2、原告受损巨大；

3、被告侵权行为持续时间长、侵权的规模（如经销商数量、所涉范围）大；

4、原告的商标、字号有较高知名度，被告主观攀附恶意十分明显；

5、侵权行为具有极强的设计性、整体性和目的性；

6、被告拒不执行生效裁定、判决，多次反复的侵权，藐视司法权威的；

7、不尊重行政机关的无效决定、处罚决定的；

8、侵权行为关乎特殊人群的健康。

作者简介

罗云，天册律师事务所合伙人，知识产权部主任，业务领域为知识产权，包括商标、专利、版权、不正当竞争、商业秘密、技术合同等争议解决与知识产权专项法律服务。

郭一帆，云知队实习生，浙江大学法学学士，美国罗格斯大学东亚研究硕士。