审慎认定商品化权益的解决路径

——兼评2019年《北京高院商标授权确权指南》16.18-20条

浙江天册律师事务所 郑金晶

【摘要】随着最高院《商标授权确权规定》的颁布与北京高院《商标授权确权审理指南》的发布，商品化权益的司法导向已开始转向审慎收紧：当事人主张其保护对象应当纳入《商标法》第三十二条“在先权利”保护范围时，能够作为著作权、肖像权、一定影响的商品名称的不再另行认定，不足以保护的，再参照《反不正当竞争法》第六条第四款标准谨慎认定是否构成“在先权益”；在把握构成要件时，应当充分审查知名度和对应关系的举证，引导权利人主动进行商品化投入，同时需要注意的是保护范围限于知名度所及范围，保护期限由知名度动态变化所决定。

【关键词】商品化权益；真实人物；作品元素；知名度

商品化权益是一种非类型化的法益，是指真实人物（real persons）和作品中的各项元素在商品化过程中形成的财产性权益，其外延包括但不限于以下保护对象：（1）虚构角色（fictional character）名称及形象，包括虚构人物和虚构非人物，例如詹姆斯邦德、小猪佩奇、蜘蛛侠等；（2）真实人物名称及形象，例如篮球运动员迈克尔乔丹、跨栏运动员刘翔、香港歌手张学友、乐队组合The Beatles等；（3）真实人物与虚构角色融合的角色形象，例如赵薇扮演的“小燕子”、焦恩俊扮演的“李寻欢”、倪大红扮演的“苏大强”等；（4）作品名称和标题，例如游戏名称“王者荣耀”、电影名称“头文字D”、电视剧名称“四大名捕”、小说名称“泡沫之夏”等；（5）其他作品元素，例如虚构武功秘籍“葵花宝典”、虚构武器名称“屠龙刀”、经典台词“贱人就是矫情”等。

是否保护以及如何保护商品化权益的问题已在业内争论十余年之久。从成文法力有不逮，到司法实践创新保护，再到司法解释部分吸收，商品化权益的保护界限一直处在探索之中。基于信息网络时代下的传播能力与商业模式的特性，商品化权益的保护有必要梳理实务纠纷解决模式，明晰商品化权益的权利边界，在现有裁判思路的导向上以更为审慎的视角认定权益，适当收紧保护力度。

一、  司法沿革与问题缘起

从2004年左右起，商评委和法院内部就已开始针对是否保护非法定的商品化权益进行讨论。直至2011年8月，“邦德007 BOND”商标案件[1]，北京高院以说理的方式认定了“007”、“JAMES BOND”作为在先知名的电影人物角色名称予以“在先权利”[2]的保护。2015年8月，北京高院改判三例“功夫熊猫”商标案件，首次创新性地在判决书中明文指出“功夫熊猫KUNGFUPANDA”作为在先知名的电影名称及其中的人物形象名称应当作为在先“商品化权”得到保护。同年12月，“TEAMBEATLES添·甲虫及图”商标案件[3]紧随其后，认定苹果公司享有“The BEATLES”乐队名称的“商品化权益”。而“功夫熊猫”系列商标行政纠纷案并未结束，法院以“功夫熊猫KUNGFUPANDA”知名电影名称/角色名称为权利依据，适用2001年《商标法》第三十一条阻却了第11、12、16、17、18、12、21、27、34、44类上在后注册的相同或类似商标。[4]（见附录一）

上述案例系法院为了实现案件实体正义而创新的成果，也向社会公众传递了一种“泛保护”的司法导向，直接点燃了权利人对商品化权益旺盛的维权需求。随之而来的是业内争论之声，主要的争议点为：第一，商品化权益并非法定权利，其保护对象具有广泛性，且与部分法定权利客体重合，直接在司法裁判中确立学理概念有“司法设权”之嫌；第二，商品化权益的保护范围过宽，权利人甚至可以据此达到全类别禁注的效果，堪比“超级驰名商标”；第三，商品化权益的保护力度过大，欠缺利益衡量，抑制作品元素的合理传播，且赋予了权利人额外的商业利益；第四，法律依据和权利边界不明确，适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款保护商品化权益会使得普通经营者对自身行为无法产生准确预期；第五，人格标识的商业化利用应由人格权法进行规制，不应另行创设商品化权制度。以上质疑观点不无道理。2016年5月北京市高级人民法院民三庭发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》提出：“下级法院对形象的商业化利益进行保护的，必须事先层报北京市高级人民法院民三庭审查”。这也恰恰侧面反映了此前司法实践确实存在着权利界限较为模糊、裁判尺度难以把握的问题。

2017年，商品化权益的保护思路开始微调方向。一方面，2017年1月10日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《最高院商标授权确权规定》”）第二十二条第二款明确将作品名称、角色名称纳入《商标法》第三十二条“在先权利”的范围。^[5]另一方面，北京市高级人民法院在“知识产权审判参考问答（18）”又明确指出：在我国法律尚未规定“商品化”权（益）的情况下，不宜直接在判决书中表述为“商品化”权（益）等名称。

经过近年的探讨与思考，北京高院在大量商标行政授权确权案件的审判积累中已经意识到，“商品化权益”给相关公众造成的“无所适从”。最新的审判动态中已经对“商品化权益”的保护作出了非常慎重的论述。在“葵花宝典”商标无效行政案件^[6]中，完美世界公司认为“葵花宝典”已与小说《笑傲江湖》及其作者金庸先生建立了固定的对应关系，金庸先生对“葵花宝典”享有“商品化权益”。但是，北京高院在2019年1月的二审判决书中认为，“一方面，‘商品化权益’并不属于‘民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益’的范畴；另一方面，‘商品化权益’本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一所谓的民事权益无法作出事先的预见，当然也无法为避免侵权行为而作出规避。因此，被诉裁定基于‘商品化权益’而认定争议商标的注册违反了商标法有关‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的规定，在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正”^[7]。

同年4月24日，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称“北京高院商标授权确权指南”）发布，其中第16.18-16.20条对商品化权益的表述、认定和限制进行了较为体系化的规定。^[8]商品化权益的争议解决开始调头转向审慎收紧的法律模式。

二、认定商品化权益的法律适用逻辑

目前规制商品化权益纠纷的法律包括《商标法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》、《民法总则》等，明确商品化权益保护的正当性基础并梳理法律条款的适用逻辑具有重要意义。

（一）   保护商品化权益的正当性基础

各项元素在商品化过程中产生的商业利益，之所以能够获得法律保护的正当性基础有多项，具体包括：

第一，反侵占。知名人士和知名作品的权利人对其相关元素未必都会意识到需要采用商标注册的方式进行保护。但是事实上，知名人士的姓名、形象和知名作品的名称、角色名称、角色形象、经典短台词、经典物品名称等强关联的元素能够使得消费者产生反射性的联想，并将对于知名人士、知名作品的喜爱移情至使用上述元素的商品或服务上去，相当于使用上述元素的经营者巧妙了利用了消费者移情或投射的心理促进了自身商品或服务的消费。因此，商品化权益保护的正当性基础之一就是在于规制侵占潜在商业利益的行为。

第二，反误认。此处的误认主要指的是认可关系的误认或具有误认的可能性，即相关公众对于商品或服务的来源产生混淆，误以为经过知名人士/知名作品的权利人授权或与其具有特定联系。规制市场误认现象的本意立足于竞争法对于市场竞争秩序的调控和对消费者权益的保护。部分消费者的购买动机来源于对商品上的特定人士或作品的支持，而实际商品的来源却与这些元素没有任何关系。一定程度上，“反侵占”已经包含了“反误认”的目标。

第三，保护劳动所得。有关裁判认为商品化权益的保护源于“智慧投入”、“广告宣传”、“财产付出”、“大量劳动和资本所获得”，即权利人有权基于其劳动经营的投入获得相应商业回报。但是作品创作的劳动回报已通过著作权法律制度予以实现，不能当然地在竞争法、商标法制度下获得额外利益，如果必须保护，则应有另外保护的独立原因和条件，并理应赋予一定限制。

（二）相关法律条款的区分适用

《北京高院商标授权确权指南》第16.19条“‘商品化权益’认定的限制”规定，当事人主张的“商品化权益”内容可作为姓名权、肖像权、著作权、一定影响商品（服务）名称等法律明确规定的权利或者利益予以保护的，不宜对当事人所主张的“商品化权益”进行认定。若依据除商标法第三十二条“在先权利”之外的其他具体条款不足以对当事人提供救济，且无法依据前款所规定的情形予以保护的，在符合特定条件时，可以依据当事人的主张适用商标法第三十二条“在先权利”予以保护，但一般应依据反不正当竞争法第六条[9]的规定进行认定。

据此，“商品化权益”根据其保护对象的不同有如下法律适用逻辑：

1、适用著作权相关法律保护虚拟角色形象

影视作品中的虚拟角色形象因具备较高的独创性，本身就可构成平面或立体的美术作品。权利人可依据《著作权法》第四十七、第四十八条[10]制止他人未经许可擅自使用的侵权行为，维护人身权利和财产权利。如若虚拟角色形象的知名度较高，著作权人也可依据《著作权法》第四十九条[11]在实际损失、违法所得、依据侵权情节酌定三种方式中获得相应赔偿。同时，在先著作权还可以在全类别上阻却在后商标的注册。因此，虚拟角色形象无需额外的、单独的商品化权益保护制度就能够给予权利人救济、填补权利人损失。

2、适用肖像权相关法律保护真人形象

《民法通则》、《民法总则》[12]、《侵权责任法》[13]均规定公民享有肖像权。无论是真实人物形象还是由真实人物扮演的角色形象，使用他人肖像牟利的行为一般通过侵犯肖像权予以规制。如果涉及剧照等图片，则会存在肖像权和著作权双重权利的问题，但两项权利仅仅是聚合，而非吸收，并不会因为剧照归属于制片方而否定表演者享有的肖像权。

此处还可能产生的疑问是，名人肖像与名人姓名为何适用不同法律保护？名人肖像是否可以适用《反不正当竞争法》对“混淆行为”的规定？答案是否定的。理由在于，名人姓名根据《民法通则》第九十九条[14]规定，系规制干涉、冒用、盗用行为，并不能规制利用名人姓名攀附知名度的行为。相当于，现有人格权法主要规制的是侵犯人格利益的行为，而没有规制侵犯财产利益的行为。因此，名人姓名的知名度需要通过另外的法律来规制侵占商业利益方面的行为。相较之下，现有人格权法已经在侵犯公民肖像权的构成要件中设置了“以营利为目的使用”，即业已规制了利用名人肖像攀附知名度的行为。尽管根据目前司法实践，名人肖像商业化利用行为的赔偿金额普遍较低，并不足以填补损失，但是这一问题完全可以在审判过程中通过优化的方式来解决，无需将其特别纳入反不正当竞争法或特别设立商品化权益保护制度进行保护。

3、适用《反不正当竞争法》第六条第一款保护作品名称

《北京高院商标授权确权指南》第16.19条规定，按照商品化权益的保护对象不同，应当区分适用《反不正当竞争法》第六条中的具体款项。游戏、电影、电视剧、小说等作品可以视为于文化市场上发售流通的商品，如若具备一定知名度，则其作品名称可依据“有一定影响的商品名称”进行认定。作品名称在法律地位上相当于未注册商标，完全可以纳入现有知识产权体系内部予以解决。

4、适用《反不正当竞争法》第六条第二款保护真实人物名称

具有社会知名度的运动员、明星自身携带高流量，例如演员杨幂被称为“带货女王”、“爆款女王”，对于服装行业的促销能力是显而易见的，则其姓名对业内经营者而言具备很高的商业价值，可依据“有一定影响的姓名（包括笔名、艺名、译名等）”进行认定。

需要说明的两点是：第一，姓名的商品化权益与姓名权应当进行区分。姓名权是人格权，规制的是盗用、冒用、篡改他人姓名的行为。但是，并不是任何人的姓名权都可以对抗商标注册，“实际上在商标领域能够以姓名权对抗商标注册的只能是名人”[15]，“保护姓名的商品化权益不是出于人格意义上的保护，而因为这些人格特征具有商业上的价值”[16]。因此，普通人士的姓名不属于商品化权益的考虑范畴，知名人士的姓名具有一定标识化、可识别功能后就产生了姓名的商品化权益。第二，姓名的商品化权益不局限于真实姓名，亦包括作者的笔名、明星的艺名、外国人的译名等。在此意义上进行扩张解释，乐队组合的名称也可被该款兜底覆盖。

5、适用《反不正当竞争法》第六条第四款认定其他商品化元素

《反不正当竞争法》第六条由1993年版本第五条第二、三款[17]的“仿冒行为”修订而来，并设置了第四款作为第六条“混淆行为”的兜底条款，与前三款所规制的行为在客观方面具有“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的共同特征。虽然第四款在字面规定上没有直接体现出“其他混淆行为”需要具备“一定影响”、“相同或近似”等要件，但是同为第六条项下行为按照体系解释的角度来看，应理解为在权利依据上兜底、在适用条件上统一。因此，虚拟角色名称等其他作品元素是否构成竞争法权益依旧需要符合“一定影响”的客体要件以及在司法实践中确立的其他要件。

6、警惕适用《反不正当竞争法》第二条

在以往实践中，部分权利人依据《反不正当竞争法》第二条[18]一般性条款来保护商品化权益，法院为了追求案件实体正义也会认可这一条款的适用。此类审理结果增强了权利人在救济途径上的确信，更加促进了类似案件中一般性条款的主张与适用。一些法官为此背书——“从具体法律适用层面来看，《反不正当竞争法》的原则条款，就可以作为商品化法益进入私权体系的的直接接口”[19]。部分律师就更加“无所顾忌”了，甚至认为“适用反不正当竞争法原则性条款保护商品化权益，保护范围既不应以‘类似商品或服务’为限，也不应以‘混淆、误认的可能性’作为构成要件之一进行评判”[20]。

事实上，竞争法适用向一般性条款逃逸的问题已经十分严重，也一再遭到质疑。理论上也确实应该抑制《反不正当竞争法》第二条的过度泛化，尤其是在保护“商品化权益”这类非法定权利的情形下更应如此。理由在于：第一，适用第二条保护“商品化权益”会导致权利边界不清，无法指引普通市场经营者对自身行为进行预判；第二，权利人对救济空间过分乐观，容易哄抬保护需求，从而导致商品化权益的保护力度过大、保护范围过宽；第三，不符合一般性条款在法律体系中所承担的功能，与特殊条款优于一般条款的适用规则相违背；第四，打破利益平衡的格局，赋予权利人过多的、额外的商业利益，并抑制了作品元素的正常传播与合理使用。

7、适用《商标法》第三十二条阻却在后商标注册

《商标法》第三十二条中规定“在先权利”的意义在与保证在后商标注册的正当性，但这种正当性的考察并不是在商标法逻辑下进行的，需要视情况在著作权法、人格权法、竞争法体系内讨论。

首先，虚拟角色形象作为在先著作权，不要求角色形象具备知名度，亦不要求混淆误认的可能性，只要依照《最高院商标授权确权规定》第十九条[21]从著作权侵权层面审查权利归属、比对相似性即可。相当于，在先著作权的阻却范围是全类别的商品和服务。

其次，作品名称、角色名称可依照《最高院商标授权确权规定》第二十二条第二款予以审查，如“具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系”，则认为构成在先权益。这一司法解释的内核与《反不正当竞争法》第六条是一致的，更多地是从反不正当竞争的角度对具体的行为予以规制，并不意味着在现有法律规定之外创设权益。

再次，真实人物形象也可作为商标使用，具有阻却他人不当注册的必要性。肖像权作为在先权利的法律依据为《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的第十七条规定：商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。

最后，其他商品化元素是否纳入在先权利的保护范围的主要问题在于考察其是否可以作为民事权益的载体。如果是表演者声音、样貌等人格特征，需要结合《民法通则》、《民法总则》等法律确定其是否具备法律可保护的人格经济利益；如果是类似作品名称、角色名称的其他作品元素，可以认为是一种具备商业化可能、识别化功能的标识财产利益，则需依据《反不正当竞争法》第六条之精神确定其是否具备竞争法意义上的可保护性。只是作品名称、角色名称的可保护性认定已被《最高院商标授权确权规定》吸收，而其他作品元素仍需依据第六条单独考虑确定。在一定程度上，《反不正当竞争法》第六条其实是《商标法》第三十二条中认定在先权利的前置依据。

三、侵害商品化权益的构成要件与限定条件

除著作权、肖像权等法定客体以外，作品名称、角色名称等作品元素均应根据《反不正当竞争法》第六条予以认定。此处涉及到认定权益的构成要件与主张权益的限定条件两方面，前者系判断相关作品元素是否具备竞争法可保护的利益，又可分为客观要件与主观要件；后者系将相关作品元素的法律效力限制在一定范围内，又分为范围限定与期限限定。

（一）客体及客观要件

1、在先性

商品化元素的在先性是已达成共识的前提条件。在阻却商标注册时，商品化权益形成时间应早于诉争商标申请日；在侵权救济时，商品化权益形成时间应早于被诉侵权行为实施时间。

2、知名度

知名度是商品化权益构成的核心要件，其“并非商品化的前提，但确实获得商品化法益保护的前提”[22]。理由在于：第一，商品化元素吸引顾客的原因在于其既有的知名度，这也是其商业价值所在，是否具备知名度决定了商品化元素是否能够被法律保护；第二，知名度与法律效力是正相关关系，知名度的高低决定了保护力度和保护范围的大小。一如“功夫熊猫商标案”[23]判决书中所阐述的那样：“商品化权的保护范围与知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。”

虽然该案的说理部分法院认为商品化权益的保护是有范围的，但是从该系列案件的结果来看，法院无一例外地认为申请商标侵害了“功夫熊猫”的在先权益。这不免让人产生了疑虑——商品化权益作为一种非法定权益竟然可以全类别保护，效力甚于驰名商标，岂不是破坏了原有商标制度？其实并不存在悖论。对于家喻户晓的名人和作品而言，其影响力远远超过了部分驰名商标，足以覆盖全类别商品或服务。

当然，获得宽保护的权利人需要承担的举证责任也远远高于驰名商标权利人。举证责任虽高，举证难度却不大，真正知名的商品化元素有足够的报道、荣誉和数据素材用以展现。相反，真正对举证感到困难的权利人，或是其知名度难以为继，或是知名度确实不够，与其预期的保护力度和保护范围有所落差。由于前期司法创新助长了权利人过高的维权期待，这也是未来需要在司法实践中通过更加审慎审查知名度举证内容、减少知名度的主观推定来逐步纠正和收拢的。

3、对应关系

对应关系是指，商品化元素需要与其来源（名人身份或作品）之间建立稳定的对应关系。该要件实则为商品化元素知名度的一个应变量，知名度越高，对应关系则越稳定。法律虽未明文指出，但实际上对应关系已经是商品化权益获得保护的必然前提。在“乔丹系列商标行政案件”[24]中，双方最核心的争议焦点就在于“乔丹”是否指向篮球明星迈克尔·杰弗里·乔丹（以下简称“再审申请人”）。被告乔丹体育公司认为，“Jordan”在外国是一个普通的姓氏，中文“乔丹”包括其拼音都无法与迈克尔·杰弗里·乔丹建立一一对应的关系。最终最高院认为，“乔丹”在我国具有较高的知名度、为相关公众所知悉，我国相关公众通常以“乔丹”指代再审申请人，并且“乔丹”已经与再审申请人之间形成了稳定的对应关系，故乔丹公司对争议商标“乔丹”的注册损害再审申请人在先姓名权，但是认为在案证据不足以证明“QIAODAN”与再审申请人之间已经建立了稳定的对应关系。（见附录二）

从反面来说，如果对应关系被其他事由阻断，则不应认定其具备法律上的可保护性。在“葵花宝典”案件中，一审合议庭的多数意见认为“随着使用时间的推移和范围的扩展，‘葵花宝典’在公众范围内，已经日渐成为一种流行的词汇，可以用来指代从事某一工作或任务的高级攻略或手册”，“已经从唯一指向金庸先生作品《笑傲江湖》演化为不再仅指向特定作者或特定作品”[25]。

对应关系的举证责任与知名度存在大量的重合，但是在知名度证据指向性不明确时，也需要专门在这一要件略作笔墨。例如，在上述提及的“乔丹系列商标行政案件”中两种举证方式可供实务中借鉴：第一种是，提交我国境内1984年-2015年期间的报纸、期刊、网络文章以及相关书籍、专刊，其中大多以“乔丹”、“飞人乔丹”指代迈克尔·杰弗里·乔丹；第二种是，提交调查报告，以数字阐释。报告显示，向受访者提问“提到乔丹，您第一反应想到的是？”时，分别有85%、63.8%的受访者回答想到的是迈克尔·杰弗里·乔丹，分别有14.5%、24%的受访者回答想到的是“乔丹体育”。

（二）主体及主观要件

1、权利人应实际或至少拟准备进行商品化活动

有观点认为，“具有可商品化的潜在市场价值，并不能成为产生权益的当然根据”[26]。本文对此表示认可。权利人未主动进行商业投入或缺乏投入的主观意愿，则失去了商品化权益“反侵占”和“保护劳动所得”的正当性基础，也不具备适用《反不正当竞争法》的条件。法律如果仅仅着眼于“反误认”这一项价值目标就保护未商品化的元素，会使得权利人享有的法益与其经营投入不具备因果关系。因此，法律应当允许未商品化的元素进入公共领域。权利人如主张其享有商品化权益，需要已经主动进行或许可他人进行商业投入、生产经营，至少也应当为商品化活动做了充分的物质技术准备。

2、权利人应具备积极主动或至少不否认的主观意图

现实生活中，真实人物与作品的知名与其经营投入不一定存在因果关系，甚至有可能因为意外原因“突然爆红”。假定权利主体“有心栽花”，虽然“花不开”但是“柳成荫”，那么保护其商品化权益倒是也与其“栽花”所付出的投入具备一定关联性。但是如果其本身是明确拒绝或反对的态度，例如未成年人的监护人拒绝过早曝光儿童，那么法律也不应越俎代庖地强行赋予，“因为权利的取得必须以具有取得权利的意思为条件”[27]。

这与“索爱商标案”[28]的法理一脉相承。该案中，刘建佳申请注册第9类“索爱”商标，索尼爱立信公司认为其恶意注册损害自身合法权益。该案的关键事实在于，索尼爱立信集团副总裁兼中国区主管在争议商标核准注册三年之后仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。最高院认为，“无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益”[29]。

（三）范围限定：知名度所及且容易误认的范围

《北京高院商标授权确权指南》第16.20条规定：诉争商标指定使用的商品属于“保护对象”知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过“保护对象”利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系。因此，商品化权益的保护范围限定于“知名度所及范围+容易误认”。这里需要说明，《商标法》第三十二条以无效注册为目标，在地域上应该当遍及全国，在类别上相关即可；《反不正当竞争法》第六条以禁止使用为目标，在地域和类别上都不绝对。一般认为，“在多大范围存在误认，就在多大范围禁止他人的行为”[30]。在认定关联类别范围时，可以考虑：第一，在先商品化活动发生的领域；第二，与作品内容相关或容易联想到的领域；第三，权利人已授权他人进行商品化活动的领域等。

（四）期限限定：不超过著作权保护期限

《最高院商标授权确权规定》第二十二条第二款在确立“作品名称、角色名称”的商品化权益时设定了“著作权保护期限内的作品”的限制。可见，作品元素的权益保护具有“附属性”[31]。但这并不意味作品元素类的商品化权益当然地享有与著作权保护期限同等的期限，而是意味着其保护期限以著作权保护期限为上限。现实生活中，娱乐明星会因为其演艺事业的停滞而被公众淡忘，市场上发行的作品更是多如牛毛，若未列入经典之作或存在二次营销，知名度也会逐渐下滑呈现长尾。因此，商品化权益的真正保护期限应当根据知名度的实际动态变化来具体确定。

（五）其他特定条件：主观恶意

在确定商品化权益的具体内容、确定商品化权益是否构成之后，还需要满足其他要件，才能够认定商标申请或被诉行为是否侵害商品化权益。在《北京高院商标授权确权指南》第16.20条规定的“特定条件”五项内容中还包括了：(3)诉争商标的申请注册人主观上存在恶意；(4)诉争商标标志与“保护对象”相同或者相近似。

实务中，主观恶意与知名度的举证责任成反比，主观恶意越高，知名度的要求可以适度降低，近似判断的标准也可从宽把握。因此，主观恶意的证据越充分越有利于认定侵害商品化权益成立，具体证明可以有多种角度，包括：第一，商品化元素的表达空间与诉争标志的近似度，表达空间越大、近似度越高，则主观恶意越强；第二，知名度推定，知名度越大，可推定恶意的可能性越大，反之，则推定为善意的可能性越大；第三，申请人或被诉侵权人与权利人之间存在的投资、雇佣、交易、合作、磋商等商业关系；第四，申请或使用是否存在合理事由；第五，所处地域、经营范围、法定代表人的职业等可用于推定的要素；第六，其他已被生效裁判文书或行政处罚决定书认定的与涉诉标志相关的违法行为。

四、结语

知识产权保护总是以适度为原则，讲求利益平衡，“一步到位式的、彻底的和不留余地的保护显然过于激进，在利益衡量上是欠缺的和冒进的”[32]。既要保护商品化权益，也要避免损害社会公众对社会公共文化资源的正当使用。准确把握商品化权益纠纷的适用尺度还需要在当下的克制和理性轨道中继续积累经验，并在左右摇摆和矫正的过程中达成新的平衡。

附录一：“功夫熊猫”系列商标行政纠纷案

附录二：“乔丹”系列商标行政纠纷

参考文献

[1]  李阁霞：《角色商品化再论》，载《知识产权》2017年第3期。

[2]  廖继博：《中国语境下的商品化法益及其正当性》，载《法律适用》2018年第1期。

[3]  刘丽娟：《我国司法如何确认商品化权(下)》，载《电子知识产权》2017年第11期。

[4]  杜颖，赵乃馨：《缓行中的商品化权保护——<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定>第22条 第2款的解读》，载《法律适用》2017年17期。

[5]  孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期。

[6]  孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释》，载《法学》 2018年第3期。